Бандитизм як кримінально-правове явище
Бандитизм є одним з найбільш поширених проявів організованої злочинності в Україні та у світі. Тому його детальне вивчення має важливе значення для всебічної та ефективної боротьби і попередження цього виду злочину, що набуває особливої значимості після прийняття нового Кримінального кодексу України, в якому закладено нові сучасні погляди на організовану злочинність і способи протистояння цьому явищу. Поняття “бандитизм” виникло досить давно. Ще В.І. Даль у першому виданні “Толкового словаря живого великорусского языка” у 1863–1866 р. дав визначення понять “банда” і “бандит”: “Банда – толпа, шайка, ватага, артель, скоп, соглас, общество, братство или союз в  дурном значении. Бандит – вор, дерзкий мошенник, грабитель, разбойник, подорожник, подорожная вольница” [1].
Однак, цей словник не дає визначення бандитизму як явища, що зумовлено правовою недослідженістю цього питання того часу. Сучасні ж тлумачні словники, керуючись науково-правовим досвідом кримінології, дають визначення цього слова. Наприклад, у “Новому словнику української мови” можна знайти таке тлумачення: “Бандитизм – злочинна діяльність озброєних банд, що чинять грабежі, розбої, вбивства” [2].
Своє перше законодавче закріплення даний вид злочину – бандитизм – отримав лише на початку XX ст. В “Уголовном уложении” Російської імперії, до якої за тих часів належала Україна, що затвердив цар Микола II 22 березня 1903 р., вже можна знайти перші не дуже чіткі спроби виділити групові озброєні напади в окремий вид злочину, або окрему кваліфікуючу ознаку [3]. Так, пункт 6 статті 454 зазначеного документа передбачає таку кваліфікуючу ознаку вбивства, як вчинення  його “шайкою”, за яку того часу розуміли саме озброєну групу злочинців. Аналогічна кваліфікуюча ознака існувала й по відношенню до кваліфікації розбою і вимагательства (відповідно, п. 6 ст. 589 та п. 4 ст. 590). Проте конкретних визначень поняття “бандитизм” та пов’язаних з ним понять зазначений вище документ не містив. Вперше в українському законодавстві це поняття з’являється у Кримінальному кодексі УРСР, затвердженому Постановою ВЦВК від 23 серпня 1922 р. [4]. У підглаві II – Про злочини проти порядку управління – глави I – Державні злочини – містилася ст. 76 (ця стаття, як і решта статей цього Кодексу, не мала конкретної назви), що передбачала настання відповідальності за організацію й участь у бандах (озброєних шайках) в розбійних нападах, пограбуваннях, нальотах, що ними організовувалися, на радянські приватні установи і окремих громадян, за зупинку потягів і зруйнування залізничних шляхів, незважаючи на ту обставину, чи супроводжувалися напади вбивствами та пограбуваннями, чи не супроводжувалися, а також за пособництво бандам та приховування банд і окремих їх учасників, так само як і приховування добутого (злочинним шляхом майна)* та слідів злочину. Таким чином, зазначена стаття закріпила визначення поняття банди як озброєної шайки, тобто групи осіб. Крім цього, вже одночасно з цим стаття визначила організацію та участь у банді як окремий закінчений склад злочину.
Нова редакція Кримінального кодексу, який прийнято 8 червня 1927 р. і який набув чинності 1 липня 1927 р. [5], вносила суттєві зміни в диспозицію та санкцію статті по відношенню бандитизму. Цю статтю з 56 (17) було розташовано в розділі “А” (Особливо для Союзу РСР небезпечні злочини проти порядку управління) глави 2 цього Кодексу, що мала загальну назву Злочини проти порядку управління. Зміст цієї статті, порівняно з аналогічною статтею Кримінального кодексу УРСР 1922 р., було звужено і дещо конкретизовано. Зокрема, її диспозиція встановлювала відповідальність за організацію озброєних банд та участь у них і в нападах, що ними організуються, на радянські та приватні установи чи окремих громадян, зупинку потягів та руйнування залізничних шляхів чи інших засобів сполучення або зв’язку. Як бачимо, законодавці вже не мали необхідності вживати такі тлумачення поняття “банда”, як озброєна шайка. Зайвим також виявилася необхідність виділення в окрему частину статті такого виду співучасті, як пособництво діяльності банди чи окремим її членам.
У такому вигляді нормативно-правове регулювання бандитизму існувало до 1961 року. 28 грудня 1960 р. Постановою ІV сесії Верховної Ради УРСР п’ятого скликання був затверджений новий Кримінальний кодекс УРСР, який набув чинності 1 квітня 1961 року [6]. У статті 69 зазначеного Кодексу законодавчо визначався бандитизм у тому значенні, яким сучасна кримінологічна наука оперує і сьогодні. А саме: було визначено, що бандитизмом є організація озброєних банд з метою нападу на державні, громадські установи або підприємства або на окремих осіб, а також участь в таких бандах та у вчинюваних ними нападах. З часом це визначення було відредаговане відповідно до змін у суспільстві, й редакція “…державні, громадські установи або підприємства…” була замінена на “…підприємства, установи, організації…”. Це було пов’язане з процесами переходу України до ринкової економіки. Проте, це у жодному разі не вплинуло на кримінально-правові та кримінологічні ознаки бандитизму. В такому розумінні визначення поняття “бандитизм” перейшло до сучасного Кримінального кодексу України, який було прийнято Верховною Радою України 5 квітня 2001 р. [7] і який набув чинності з 1 вересня 2001 р. Але, незважаючи на абсолютну ідентичність правового формулювання ст. 257 КК України 2001 р. і ст. 69 КК України 1961 р., їх зміст сприймається певним чином по-різному. Основною причиною цього є те, що крім ст. 257 – Бандитизм –новий Кримінальний кодекс України містить декілька інших об’єктивно схожих за своїм кримінально-правовим змістом статей, що також регулюють питання відповідальності за створення і участь у визначених організаціях, групах, формуваннях. Це призводить до конкретизації змісту статті стосовно регулювання бандитизму, більш чіткого відокремлення бандитських нападів з сукупності подібних до них злочинів таких, як п. 4 ст. 258 – Створення терористичної групи, ст. 255 – Створення злочинної організації, ст. 260 – Створення не передбачених законом воєнізованих та збройних формувань.
Однак, хоча у кримінальному законодавстві України наявне чітке визначення бандитизму, це не означає, що воно є  достатньо простим для практичного сприйняття. Навпаки, з кримінально-правової точки зору, кваліфікаційний склад бандитизму характеризується великою неоднозначністю. Якщо, на перший погляд, з такими складовими цього злочину як суб’єкт (осудна фізична особа віком понад чотирнадцять років), суб’єктивна сторона (лише прямий умисел), об’єкт (громадська безпека) все є відносно зрозумілим, то об’єктивна сторона злочину виявляється набагато складнішою. Насамперед, виникають питання стосовно моменту, з якого злочин можна вважати закінченим. Наприклад, у разі з процесом організації банди теоретично можуть бути запропоновані два варіанти вирішення цього питання:
а) достатньою підставою для притягнення такого організатора до кримінальної відповідальності за ознаками ст. 257 КК України – Бандитизм –  слід вважати будь-яку фактичну дію (підбір кандидатур майбутніх членів банди, акумуляція грошових коштів, розробка ієрархічної структури банди, розробка внутрішнього “кодексу честі” і т. ін.);
б) достатніми підставами для притягнення слід вважати тільки ті реальні дії, які фактично призвели до організації банди.
До речі, саме такою є офіційна позиція Верховного Суду Російської Федерації. [8] А якщо зазначені дії не призвели до організації банди, то такі дії потрібно кваліфікувати як замах на бандитизм або взагалі не можна вважати злочинними (якщо тільки вони не містять у собі складу іншого злочину). Це питання викликало різні точки зору ще за радянських часів. Так, С.В. Дьяков  у своїй книзі “Відповідальність за державні злочини” у 1988 р. відстоював іншу точку зору: на його думку, законодавець, ураховуючи підвищену небезпеку бандитизму, визначив діяння по відношенню до бандитизму закінченим злочином з моменту створення банди [9]. Але вважаємо, що, саме зважаючи на значну суспільну небезпеку бандитизму, більш логічним виявляється перший підхід, а саме: визнання того, що небезпечною є будь-яка дія, спрямована на створення банди чи злочинної організації, оскільки саме це сприйняття має більший превентивний вплив на запобігання зазначеному створенню.
Не з’ясованим чітко залишається також питання щодо закінченості чи незакінченості складу бандитизму у разі участі у  банді. А саме: що слід вважати за участь? Загальною на сьогодні є думка, що за участь слід визнавати вже згоду суб’єкта на членство у такій організації, на прийняття на себе відповідної ролі й поінформованість інших членів (або, принаймні, вищого керівництва) злочинної організації стосовно такої згоди, що дає їм можливість розраховувати на участь суб’єкта [10]. Цієї думки також дотримуються В.В. Сташис і С.І. Тихенко  [11]. Адже сам факт того, що суб’єкт не відмовився від такої участі і цим дав підстави іншим членам організації розраховувати на його підтримку, що тільки сприяє розвитку такої організації, є  дуже суспільно-небезпечним фактом. Але, враховуючи ту обставину, що з практичної точки зору процесуальне право на існування має лише факт, який можна довести, слід враховувати, що відсутність будь-якої реальної дії стосовно участі у бандитизмі зводить нанівець можливість доведення слідством факту такої участі. Потрібно зважити і на те, що висловлена згода на участь у діяльності банди може не завжди відповідати реальним намірам того, хто погоджується. Така згода може бути дана під тиском з боку інших членів банди або ж висловлена у стані алкогольного чи наркотичного сп’яніння і т. ін. Зважаючи на це, можна запропонувати альтернативну думку стосовно встановлення критеріїв визначення факту участі у банді: участю у банді варто вважати таку ситуацію, коли особа, надавши згоду на участь у банді, своїми реальними діями, спрямованими на допомогу банді у вчиненні нею злочинів, довела готовність дотримуватися своєї згоди.
Хоча однією з головних кваліфікуючих ознак бандитизму є  спрямованість його мети на напад, винними у бандитизмі визнаються не лише ті учасники банди чи злочинної організації, які фактично брали участь у цьому нападі. Ієрархічна структура побудови банди може передбачати різний розподіл функцій між її членами, і таким чином далеко не всі вони можуть бути потрібними для фактичного вчинення нападу. Інші учасники можуть здійснювати підготовку злочину, забезпечувати прикриття і т. ін.
Загальним підходом судової системи України у вирішенні цього питання є те, що, зважаючи на спільну мету всіх членів, їх взаємну координацію, загальне бажання вчинити той чи інший злочин, всі вони як учасники єдиної організації визнаються винними у бандитизмі [12]. Проте, не існує єдиної думки відносно того, чи варто розцінювати банду або злочинну організацію як окремий груповий суб’єкт злочину, чи варто будь-яку організацію розглядати з точки зору діяльності її членів у співучасті. Першопричиною цих роздумів є досить високий рівень науково-правової розробки і регламентації питань співучасті у вчиненні злочину у кримінальному праві України. П. Фріс у своїх дослідженнях доходить до висновку, що, з об’єктивної точки зору, організована злочинність повністю охоплюється поняттям складної форми співучасті, але, виходячи з суб’єктивної сторони злочину, надто стійкий рівень взаємозв’язків між членами груп виводить її за межі правовідносин стосовно співучасті. Автор навіть веде розмову про необхідність у зв’язку з цим виділення у структурі співучасті нової форми – мафіозної організації [13]. Ця точка зору підтверджується також лексичним та семантичним тлумаченням таких понять, як “домовленість” і  “об’єднання”. Словник С.І. Ожегова визначає домовленість як прихід до згоди після переговорів щодо того як діяти, а  об’єднання – як з’єднання, створення єдності, одного цілого [14]. Тобто, ступінь згуртованості у другому випадку є набагато більшим. На нашу думку, співучасниками бандитизму в окремих випадках можуть визнаватися лише ті фізичні особи, які здійснювали пособництво чи підбурювання, допомагаючи первинному організаторові (організаторам) банди й самі при цьому до складу банди не увійшли, а також такі, що були залучені до цього вже створеною бандою як організатор, підбурювач чи пособник у вчиненні конкретного злочину. На наш погляд, у цих стосунках не йтиметься про співвиконавця-учасника процесу організації банди чи конкретного бандитського нападу, оскільки, якщо банда залучає до свого нападу навіть лише один раз особу, яка фактично не є і ніколи не була членом цієї банди, але погодилась взяти участь у нападі, то така особа відразу ж стає винною у бандитизмі і оцінюється як учасник банди, тому що ст. 257 КК України чітко передбачає, що бандитизмом також вважається й участь у вчинюваному нею (бандою)* нападі. Якщо ж особа була співвиконавцем (а не первинним організатором) процесу організації банди, не маючи наміру ставати її членом, то такі дії, на нашу думку, підпадають під визначення пособництва у бандитизмі.
Окремою кваліфікуючою ознакою бандитизму є ознака озброєності банди. Преважна більшість науковців схиляється до думки, що озброєністю банди слід вважати наявність хоча б у одного з її членів вогнепальної або холодної зброї за умов обізнаності інших членів банди про таку наявність і про призначення цієї зброї [15]. Такої ж думки дотримується й Верховний Суд України [12]. Ця позиція потребує суттєвого уточнення, оскільки викликає багато запитань. Чи слід вважати обов’язковим фактом для встановлення критерію озброєності банди те, що зброя повинна бути в одного саме з  тих членів банди, які безпосередньо здійснюють напад, а не готують його? Вище було встановлено, що членами банди слід вважати не тільки безпосередньо нападників, але й тих, хто, погодившись стати членами банди, всіляко їм сприяє. Для чіткості та зрозумілості учасників банди стосовно кожного конкретного прояву їх злочинної діяльності доцільно умовно розділяти на дві групи: нападники і ненападники. Таким чином, вищезазначена позиція потребує конкретизації в тому аспекті, що озброєністю банди слід вважати наявність хоча б у одного з її членів, що безпосередньо здійснюють напад, вогнепальної чи холодної зброї за умови обізнаності інших або хоча б одного з членів банди (нападника чи ненападника) стосовно такої наявності і призначення цієї зброї. Якщо зброю буде виявлено лише у одного з нападників і ніхто з інших членів організації про це не знатиме і не було відповідної домовленості з цього приводу, то складу злочину “бандитизм” в таких діях не може бути через відсутність ознаки озброєності. У такому разі згідно з теорією кримінального права буде мати місце відповідний пункт конкретної статті, яка кваліфікує фактично вчинене діяння, що передбачає кваліфікуючу ознаку “за попередньою змовою групою осіб” з ексцесом одного з виконавців. Також нечітко врегульованим є питання про те, чи варто визнавати озброєністю наявність у бандитів тільки вогнепальної або холодної зброї. Звичайно, в разі невизначеності це питання слід вирішувати шляхом призначення відповідної експертизи, але на практиці злочинці часто застосовують такі засоби посягань, які неможливо однозначно визначити за вогнепальну чи холодну зброю, наприклад, електрошок. У наукових розробках вчених Російської Федерації це питання є більш дослідженим. У російських коментарях щодо правового регулювання кваліфікації і відповідальності за бандитизм зазначається, що під озброєністю слід розуміти наявність в учасників банди вогнепальної або холодної зброї, механічної (арбалет), газової чи пневматичної зброї, а також вибухівки [16]. Українські правові коментарі з цього питання дають лише тлумачення стосовно того, що вогнепальною зброєю у випадку з бандитизмом також слід визнавати гладкоствольну мисливську зброю [12]. Це вбачається ще більш нелогічним тому, що Перелік видів майна, яке не може перебувати у власності громадян, зважаючи на суспільну небезпеку, забороняє також мати у власності вибухові речовини і засоби вибуху, бойові отруйні речовини, електрошкові пристрої і т. ін. [17]. Такий підхід, очевидно, є застарілим і потребує суттєвого перегляду в напрямі розширення переліку таких засобів посягань із урахуванням сучасного рівня розвитку техніки і технологій виготовлення зброї.
У Кримінальному кодексі України на сьогодні існують окремо дві дуже схожі за своїм кримінально-правовим змістом норми: ст. 255 – Створення злочинної організації і ст. 257 – Бандитизм. Основною об’єднуючою їх ознакою є те, що для притягнення особи за будь-якою з цих статей достатнім є вже сам факт організації такою особою певного злочинного формування або участі в ньому, незважаючи на наявність чи відсутність конкретного злочинного прояву діяльності такого формування і негативних наслідків від цього. Зазначені статті спрямовано на боротьбу саме з організованою злочинністю в  її різних проявах. Як бачимо з диспозицій цих статей, зміст ст. 255 КК України – Створення злочинної організації – є набагато ширшим, ніж кримінально-правовий зміст ст. 257 КК України – Бандитизм. Стаття 255 спрямована на боротьбу з будь-якими злочинними формуваннями, які мають будь-які злочинні інтереси, вчиняють будь-які види злочинів і у різні способи. Ця стаття покликана попереджувати первісно створення будь-яких злочинних організацій, метою яких є вчинення хоча б одного тяжкого або особливо тяжкого злочину. Крім цього, її завданням є попередження і боротьба з будь-якими видами злочинної консолідації різних угруповань, з їх об’єднанням чи спробами загальної координації злочинних діянь. Зміст ст. 257 КК України – Бандитизм – також спрямовано законодавцем на боротьбу з організованою злочинністю, але вона має більш вузьку кримінально-правову сферу дії, тому що спрямована на боротьбу не з усіма проявами організованої злочинності, а з окремим, найбільш розповсюдженим і жорстоким її проявом, – з озброєними нападами окремих злочинних формувань на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. Факт наявності в діях злочинців ознак озброєного нападу і став тією головною кваліфікаційною відмінністю, керуючись якою потрібно розмежовувати застосування цих двох статей. Проте можна дійти до висновку, що кримінально-правовий зміст ст. – Бандитизм – практично повністю поглинається змістом статті щодо створення злочинної організації з єдиною поправкою на те, що банда, хоча і здійснює, як правило, тяжкі або особливо тяжкі види злочинів, може вчинювати і злочини середньої тяжкості, наприклад, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК України), що вже виходить за межі дії статті про створення злочинної організації. Звідси виникає питання: для чого і з якою метою укладачі чинного Кодексу залишили дві статті, що встановлюють і регулюють відповідальність за фактично тотожні злочинні дії?
Однією з причин зазначеного полягає в тому, що законодавці та укладачі чинного Кодексу з’ясували, що озброєна злочинна нападницька організація (банда) є  більш суспільно небезпечною, ніж неозброєна злочинна організація, антисуспільна діяльність якої не пов’язана з насильницькими нападами. Проте, з таким підходом важко погодитися. Укладачі чинного Кримінального кодексу розташували дві вищезазначені статті в одному й тому самому розділі IX – Злочини проти громадської безпеки. Це вказує на об’єкт посягання – громадську безпеку. Чи можна стверджувати, що створення неозброєної злочинної організації, наприклад, з метою розповсюдження і продажу наркотиків є менш суспільно небезпечним діянням, порівняно зі створенням озброєної банди з метою здійснення розбійних нападів і вбивств? Навіть не варто проводити спеціальних досліджень, щоб зрозуміти – наркотизація населення (особливо молоді), хвороби, що пов’язані із вживанням наркотиків (у першу чергу СНІД), загальна деградація наркозалежних осіб, злочинність, що пов’язана з пошуками коштів на придбання наркотиків, утворює не меншу загрозу для громадської безпеки, ніж напади озброєних банд. Основним задумом законодавців щодо правової спрямованості дії ст. 255 КК України – Створення злочинної організації – крім боротьби з так званою “білокомірцевою злочинністю”, ймовірно, є і політичний підтекст стосовно створення злочинних організацій, дія яких спрямована на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу, диверсії, організацію масових заворушень і т. ін.
На перший погляд, шлях вирішення цієї кримінально-правової колізії є простим і очевидним: скасувати ст. 257 КК України – Бандитизм – як таку, що є непотрібною при наявності статті більш широкої сфери застосування, тобто ст. 255 – Створення злочинної організації, і надалі кваліфікувати озброєні напади не як бандитизм, тобто за ст. 257 КК України, а  як сукупність статей 255 – Створення злочинної організації та 187 – Розбій – для неозброєних членів банд-формувань і як сукупність статей 225 – Створення злочинної організації, 187 – Розбій і 263 – Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами – для озброєних учасників бандитського нападу. При цьому озброєні члени злочинної організації за інших рівних умов мають нести суворіше покарання, як такі, що фактом своєї озброєності надають діям більшу суспільну небезпеку, ніж неозброєні нападники. З одного боку, такий підхід є дуже складним і представляється надто комплексним за наявності конкретної статті про бандитизм, яка, з практичної точки зору, є реально працюючою та самодостатньою, і наявність окремої статті суттєво спрощує роботу правоохоронних органів. Але при цьому слід визнати, що надто загальне формулювання змісту ст. 257 – Бандитизм – у КК України інколи призводить до неможливості індивідуального підходу у визначенні покарання кожному учаснику банди окремо. Багато в чому ця проблема зумовлена також і відсутністю у законодавстві України чіткого кримінально-правового визначення таких понять, як “організована злочинна група”, “злочинна організація”, відсутність чітких критеріїв визначення і встановлення факту дії злочинців за попередньою змовою і т. ін. Сьогодні практики переважно здійснюють таке розмежування, виходячи виключно з кримінологічного поняття ступеня організованості злочинного формування, рівня взаємної координованості, терміну спільної злочинної діяльності і т. ін. [18]. Тут можна запропонувати й третю точку зору щодо вирішення цієї проблеми: видання Верховним Судом України чіткого роз’яснення стосовно правової спрямованості й чіткого розмежування сфери дії цих двох об’єктивно схожих статей Кримінального кодексу України, але такий захід може лише тимчасово вирішити деякі непорозуміння та колізії, адже ознаки виконання об’єктивної сторони бандитизму і створення злочинної організації постійно урізноманітнюються.