О роли сторон в доказывании
А. Теперь закон однозначно возлагает бремя доказывания на стороны: «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (ч.1 ст.50 ГПК); доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле (ч.3 той же статьи).
В юридической науке обоснован вывод, что обязанность доказывания имеет материально-правовое и процессуальное содержание. Лилуашвили Т. А. Предмет доказывания и распределения бремени доказывания между сторонами в советском гражданском процессе. Дисс.канд. юр. наук. М., 1961, с. 13.
Материально-правовое содержание этой обязанности состоит в том, что, в случае ее невыполнения обязанным субъектом доказывания и невозможности получения доказательств, суд имеет право признать факт, на который ссылалось заинтересованное лицо, несуществовавшим, или, наоборот, как это имеет место при действии презумпций, существовавшим, если иное не доказано другой стороной.
С установлением факта или его отрицанием непосредственно связаны материально-правовые последствия для субъекта доказывания, в частности, для стороны, заявителя.
Недоказанность для суда означает неистинность утверждений. Недостижение стороной желаемых результатов доказывания может завершиться получением неблагоприятного судебного решения, отказом в защите права.
Последствия невыполнения обязанности по доказыванию с точки зрения ее материально-правового содержания могут, естественно, касаться только тех субъектов доказывания, которые в процессе отстаивают свой интерес: сторон, третьих лиц, заявителей, подающих жалобы по делам, вытекающим из публично-правовых отношений.
Никаких материально-правовых последствий, связанных с недоказанностью фактов, нельзя возложить на суд, прокурора, государственные органы, участвующие в процессе в защиту других лиц, представителей.
Поэтому ни одна норма права не предусматривает распределения обязанностей доказывания между этими субъектами и сторонами. В законе говорится об обязанности доказывания оснований требований и возражений только сторон.
Распределение обязанностей по доказыванию с точки зрения возможных материально-правовых последствий допустимо только между ними.
Однако следует заметить, что обязанность до доказыванию имеет и процессуальную сторону. Неотъемлемым компонентом обязанности доказывания выступает представление доказательств, которое является процессуальным выражением этой обязанности.
Процессуальное содержание обязанности по доказыванию проявляется в действиях по представлению доказательств, отстаиванию своих учреждений в ходе исследования доказательств, т. е. в процессуальной деятельности.
Суд предлагает представить необходимые или дополнительные доказательства не любому субъекту доказывания, а тому, на котором лежит обязанность доказывания и только в случае невозможности их представления помогает собирать доказательства, оказывает содействие в их истребовании.
Значит, фиксацией обязанности доказывания достигается активизация процессуальной деятельности субъектов доказывания по представлению доказательств, что содействует достижению верных знаний о фактических обстоятельствах по делу в гражданском или арбитражном процессе.
Если бы такой обязанности не предусматривалось законом по отношению к заинтересованным лицам, суд оказался бы лишенным права требования от них доказательств.
Обязанность представления доказательств как процессуальная обязанность вменяется не только сторонам, но и другим субъектам доказывания. В этом отношении следует полностью согласиться с утверждениями П. П. Гуреева, который считал, что хотя закон прямо не говорит о том, обязаны ли доказывать существенные для дела обстоятельства другие, кроме сторон, лица, участвующие в деле, ее действие распространяется на всех лиц, участвующих в деле.
Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, пользуется всеми правами и выполняет все обязанности истца, доказывает обстоятельства, которыми оно обосновывает свои требования.
Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований, должно доказывать факты, влияющие на его отношение со стороной в процессе. Прокурор и другие организации или граждане, предъявляющие иск в защиту интересов других лиц, обязаны доказать обстоятельства, лежащие в основании предъявленного ими иска. Комментарий к ГПК РСФСР. М.,1976, с.99.
Большинство авторов, затрагивающих тему распределения обязанностей по доказыванию, признает, что доказывание в гражданском процессе является юридической обязанностью. Гурвич М. А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? - "Советская юстиция", 1975, № 5, с. 17.
Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Приведенное общее предписание не применяется, когда обязанность по доказыванию по закону возлагается на определенную сторону, либо, когда при отсутствии прямых указаний в законе, обязанность по доказыванию возлагается на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя доказательствами в соответствии со своими интересами. Авдюков М. Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе. - "Советское государство и право", 1972, № 5, с.50.
Исключения из общего правила распределения обязанностей по доказыванию устанавливаются частными правилами, содержащимися в отдельных нормах материального права.
Наиболее распространенным способом установления частных правил распределения обязанностей по доказыванию является доказательственная презумпция (предположение о существовании факта или его отсутствия, пока не доказано иное).
В нормах материального (гражданского, трудового, семейного и других отраслей права) содержатся правила доказывания, возлагающие с помощью презумпций обязанность доказывания факта на определенную сторону.
Например, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны возмещения расходов, утраты или повреждения своего имущества, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не будет доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне расходы, утрату или повреждение ее имущества. В этой норме правило распределения обязанностей по доказыванию основано на презумпции невиновности ответчика.
В гражданском праве наиболее распространены две доказательственные презумпции: 1) презумпция вины причинителя вреда; 2) презумпция вины лица, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом.
При разрешении споров о возмещении вреда истец, хотя и ссылается на вину ответчика, не обязан ее доказывать, как это следовало бы из общего правила доказывания. Частное право изменяет распределение обязанностей по доказыванию:
причинитель вреда обязан доказать, что вред причинен не по его вине. Вина причинителя вреда распространяется на все обязательства, возникающие из факта причинения вреда.
В нормах семейного, трудового и гражданского процессуального права также имеются презумпции, изменяющие общее правило распределения обязанностей по доказыванию, хотя они бывают и не так четко сформулированными, как это имеет место иногда в гражданском праве.
Например, происхождение ребенка от родителей, состоящих между собой в браке, удостоверяется записью о браке родителей. В ч. 2 ст. 48 Семейного кодекса РФ записано, что если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное.
Отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью об их браке/Истица по делам о взыскании алиментов на детей, родившихся от зарегистрированного брака, не обязана доказывать факт отцовства. Этот факт предполагается.
Если ответчик считает запись отцовства недействительной, на нем лежит обязанность доказывания фактов, свидетельствующих о недействительности записи отцовства.
В соответствии с нормами трудового права в указанных в законе случаях между работником и администрацией может быть заключен письменный договор о полной материальной ответственности работника за вверенные ему ценности.
В случае причинения ущерба при наличии такого договора администрация обязана доказать размер ущерба.
Факты отсутствия вины либо создание ненадлежащих условий труда доказываются самими работниками. Их вина в причинении ущерба предполагается.
Как способ борьбы против сокрытия доказательств в ГПК РСФСР впервые введены презумпции законом от 27 октября 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в ГПК РСФСР».
В отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное или вещественное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в доказательстве сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны (ст. 65,70 ГПК РСФСР).
В случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредставление экспертам необходимых предметов исследования и тому подобное), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также, какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым (ч. 4 ст. 74 ГПК РСФСР).
Следует заметить расхождения по этому вопросу двух кодексов - гражданского процессуального и арбитражного процессуального. В последнем презумпции, связанные с удержанием доказательства, неявкой, на экспертизу, отсутствуют.
Сущность частных правил распределения обязанностей по доказыванию, основанных на презумпциях, состоит в том, что при особой трудности доказывания определенного факта закон освобождает сторону от этой обязанности, если доказан связанный с ним другой факт.
Обязанность доказывания противоположного факта возлагается на другую сторону. Факты устанавливаются по общим результатам доказывания. Факт считается установленным, если обязанность по доказыванию не выполнена той стороной, на которую она возложена нормой права.
Когда недостаточно доказательств для прямого достоверного суждения о факте, суд посредством презумпции, вывод из которой не опровергнут при рассмотрении дела, приходит к высокой степени вероятному знанию о факте.
Как отмечалось, доказывание является и правом, и обязанностью субъектов доказывания. Презумпции освобождают сторону от обязанности доказывания, но не лишают ее права приводить доказательства, обосновывать наличие факта.
Поэтому сторона, как правило, в полной мере использует свои права и проявляет активность в доказывании фактов в своих интересах, если даже она и освобождена от обязанности доказывания в силу указанного закона.
Гражданскому процессу России не известны неопровержимые доказательственные презумпции. Любое предположение может быть опровергнуто судебными доказательствами.
В английском и американском гражданском процессе, например, учение о презумпциях тесно связано с учением о бремени доказывания.
Иногда, правда, презумпции рассматриваются как доказательства в широком смысле этого слова, а не как средства распределения бремени доказывания.
В доказательственном праве презумпцией является вывод о существовании факта как истинного, следующий из другого юридически значимого факта, доказанного факта, или допускаемого в качестве истинного.
В английском гражданском процессе традиционно презумпции подразделяются натри вида См.: Пучинский В. К. Английский гражданский процесс. Основные понятия, принципы и институты, с. 117-120.
:
1) несомненные (conclusive ) презумпции - презумпции, установленные законом и не допускающие оспаривания, т. е. безусловное заключение, установленное законом. Они называются несомненными потому, что доказательства для их опровержения не допускаются. Например, согласно акту о детях и несовершеннолетних 1933 г. дети моложе 8 лет не могут быть виновны в совершении каких-либо преступлений и эта презумпция не может быть подвергнута сомнению;
2) оспоримые презумпции права являются выводами, заключениями в отношении фактов, которые право допускает существующими до тех пор, пока с помощью доказательств не доказано обратное. Так, в английском праве предполагается, что дети между 8 и 14 годами являются невиновными в совершении преступления. Однако могут быть представлены доказательства, подтверждающие преступное намерение. В американском гражданском процессе существует презумпция, что дети старше 14 лет являются способными (competent ) выступать в качестве свидетеля. Если же свидетель моложе 14 лет, то у суда возникает обязанность проверить его (examine) с точки зрения развития и способности. Некоторые несовершеннолетние до 14 лет могут быть допрошены судом, если их знания и способности позволяют им выступать в качестве свидетеля Hoffman W. Op. cit, p. 317.
;
3) презумпции факта являются заключениями о фактах, о поведении людей, основанными на естественном ходе событий. Эти презумпции в английской юридической литературе подразделяют на сильные (stronq) презумпции, которые меняют бремя доказывания, и слабые презумпции, которые не меняют бремени доказывания. Так, владение вещью рассматривается как сильная презумпция права собственности, или prima facie - доказательство, меняющее бремя доказывания.
Презумпция виновности, извлекаемая из факта, имеющегося у лица определенного интереса в смерти убитого, рассматривается как слабая презумпция. Hoffman W. Ор. cit, р. 317.
В юридической литературе имелись предложения другой классификации доказательственных презумпций. Например, Деннинг А. делил презумпции на временные, предварительные (provisional), принудительные (compelling) и несомненные
(conclusive).
Если закон возлагает на сторону бремя доказывания определенного факта, подлежащего решению (legal burden of provinq the fact in isue), то сторона должна доказать этот факт; в противном случае она проигрывает дело. Для того, чтобы выполнить свою обязанность, связанную с бременем доказывания, сторона часто должна доказывать другие факты, относящиеся к решению, или воспользоваться доказательственными презумпциями, из которых суд может сделать выводы о факте, подлежащем решению, например, о том, что завещатель был дееспособным для совершения завещания.
Такие относящиеся к решению факты часто превращаются в презумпции в том смысле, что на основании их могут быть сделаны заключения о фактах, подлежащих решению.
Но это не обязательно для суда, который может отказаться признать до окончания дела установленный факт, подлежащий решению, и который может предложить противной стороне представить доказательства.
Противник может в противовес презумпции возбуждать у суда сомнения, опровергать презюмируемые факты своими контрдоказательствами и т. д. Такие презумпции, которые суд не
обязан, но может принять, Деннинг А. называл предварительными, т.е. provisional praesumptipnes Denning А. Ор. cit, р. 379-380.
.
Другой вид презумпций состоит в том, что суд в силу закона обязан считать презюмируемый факт установленным, пока не доказано противное (законность рождения ребенка во время брака его родителей, при одновременной смерти нескольких лиц признание пережившим более молодого и т. д.). Эти презумпции Денниг А. называл принудительными, т. е. compellinhg praesumptiones.
Деление презумпций на оспоримые и неоспоримые, сильные и слабые, меняющие обязанности по доказыванию и не изменяющие этих обязанностей, является весьма спорным. Понятие «неоспоримая презумпция» вообще не логично, поскольку непонятно, почему предположение не может быть оспорено и опровергнуто.
В нормах материального права имеются также иные способы распределения обязанностей по доказыванию.
Например, гражданин или организация вправе требовать по суду опровержения порочащих их честь и достоинство сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. В этой норме нет презумпции.
Ответчик обязан доказать соответствие порочащих сведений действительности.
Закон устанавливает такую норму, исходя из целей защиты достоинства и чести, а также исходя из того, что распространивший сведения до процесса располагает доказательствами, а поэтому ему и необходимо доказывать соответствие распространенных сведений действительности.
В юридической литературе отмечалось, что в трудовом законодательстве нет специальных правил о распределении обязанностей по доказыванию.
В то же время судебная практика выработала отдельные частные правила, не совпадающие с общим правилом распределения обязанностей по доказыванию, исходя из специфики трудовых отношений.
При рассмотрении исков о восстановлении на работе лиц, уволенных по инициативе работодателя, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для увольнения, возлагается на последнего.
По искам о взыскании заработной платы, о выплате компенсаций, доказательства, подтверждающие расчеты, обязана представить также администрация, поскольку она осуществляет контроль за количеством, качеством труда и его оплатой.
Гражданское дело может разрешаться по существу на основании правил распределения по доказыванию только в том случае, если стороны и суд использовали все возможности для собирания доказательств.
Критерием оценки выполнения стороной обязанности доказывания является достаточность доказательств, представленных в подтверждение искомого факта.
При рассмотрении жалоб о признании недействительными актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия
указанных актов и решений, возлагается на орган, принявший акт.
На государственные органы, органы местного самоуправления, общественные объединения, на должностные лица, на государственных служащих действия (бездействие), решения которых обжалуются гражданином, возлагается процессуальная обязанность документально доказать законность обжалуемых действий (решений). Гражданин (группы граждан) освобождаются от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действий (решений), но обязаны доказать факт нарушения своих прав и свобод (ст. 6 Федерального закона РФ от 15 ноября 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан». Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, №51, ст. 4970; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М., Спарк, 1996, с. 84-85.
Обязанность по доказыванию обоснованности наложения административного взыскания должна возлагаться на административный орган. Так, постановлением начальника Петропавловск-Камчатской таможни за нарушение таможенных правил, предусмотренных ст. 276 Таможенного кодекса РФ, с СП «Камсинг» были взысканы: штраф в размере 200 процентов стоимости товара, явившегося непосредственным объектом нарушения таможенных правил, а также стоимость этого товара.
СП «Камсинг» обратилось в суд с жалобой об отмене административного взыскания. Дело неоднократно рассматривалось судами и было объектом рассмотрения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. Отменяя состоявшееся по делу решение, коллегия записала в своем определении, что применительно к обстоятельствам данного дела бремя доказывания наличия законного основания для наложения административного взыскания лежит на Петропав-лоск-Камчатской таможне. Утверждая о наличии вины СП «Камсинг» в нарушении таможенных правил, таможня не представила доказательств, имеющих значения для признания обоснованным постановление о наложении административного взыскания. Бюллетень Верховного Суда РФ, 1996, № 5, с. 5.
Б. Когда представление доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно (это касается представления письменных и вещественных доказательств, например, когда они находятся в государственных органах, организациях, у граждан, которые отказываются представить их по предложению стороны, а также получения заключения эксперта, которое по закону может быть дано только по определению суда или судьи), они вправе ходатайствовать перед судом об их истребовании; в таких случаях суд (судья) оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в собирании доказательств: истребует от граждан или организаций письменные и вещественные доказательства, назначает экспертизу (ч.3 ст.50, п. п.7, 8 ст. 142 ГПК).
Порядок реализации права стороны собрать письменные или вещественные доказательства с помощью суда определен соответственно в ч.1 ст.64 и ч.1 ст.69 ГПК, в которых говорится, что лицо, ходатайствующее перед судом об истребовании письменного или вещественного доказательства от лиц, участвующих или не участвующих в деле, должно: во-первых, обозначить письменное доказательство или описать вещь (указать, какой конкретно документ и от кого просит истребовать и т.д.); во-вторых, указать причины, препятствующие самостоятельному их получению, в-третьих, привести основания, по которым оно считает, что доказательство находится у данного лица или в организации.
В. Само по себе закрепление в ГПК указанных выше норм, обязывающих стороны доказывать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, было бы малоэффективным, если не предусмотреть последствия неисполнения ими этой обязанности. Новый Закон такие последствия устанавливает, что обеспечивает реальное действие принципа состязательности, освобождает суд от несвойственных ему функций и не допускает злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в деле.
Неисполнение сторонами обязанностей по доказыванию и злоупотребление правами могут проявляться как в уклонении истца или ответчика от явки в суд, так и, при их явке, в непредставлении ими доказательств в установленные судом (судьей) сроки, затягивании рассмотрения дела по различным надуманным причина (желание пригласить для участия в деле в качестве представителя адвоката либо заменить уже участвующего адвоката на другого, хотя времени для этого им было предоставлено достаточно и т.п.). Меры предусмотренные новым законом, представляются весьма эффективными.
Во-первых, Закон жестко требует от сторон в случае их неявки в суд известить его о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин (ч.3 ст. 157 ГПК).
Во-вторых, если истец не просил рассмотреть дело в его отсутствие и не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требует разбирательства дела по существу, суд оставляет заявление без рассмотрения, что влечет окончание процесса (п.6 ст.221 ГПК). Если же истец просил рассмотреть дело в его отсутствие (а он и ответчик вправе это сделать согласно ч.4 ст. 157 ГПК) либо если ответчик потребует разбирательства дела по существу при отсутствии такой просьбы (это может быть нужно для обеспечения защиты его прав, когда ответчик уверен, что в иске должно быть отказано, и не желает сохранять за истцом право на повторное обращение в суд с таким же иском, которое он будет иметь в случае оставления заявления без рассмотрения), дело может быть рассмотрено судом в отсутствие истца (если суд не признает его участие в судебном заседании обязательным) по имеющимся в деде доказательствам.
В-третьих, если ответчик не представляет в установленный судьей (судом) срок письменные объяснения на иск и доказательства в обоснование своих возражений, то это в случае его неявки в судебное заседание, не препятствует рассмотрению дела по имеющимся доказательствам (ч.2 ст.142 ГПК). Kaк указывалось, стороны обязаны в каждом случае неявки в суд известить его о причинах неявки и представить доказательства уважительности этих причин. Суд теперь согласно ч.3 ст.157 гпк вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика (т.е. по имеющимся в деле доказательствам), если:
— сведения о причинах неявки отсутствуют;
— сведения о причинах неявки имеются, но суд признает их неуважительными;
— ответчик умышленно затягивает производство по делу.
Первая ситуация ясна и комментариев не требует. В двух последних случаях суд оценивает причины неявки ответчика (если сведения о них имеются) и его поведение, чтобы сделать вывод об умышленном затягивании им процесса, в каждом конкретном случае индивидуально, с учетом всех обстоятельств, после заслушивания мнения явившихся участвующих в деле лиц и их представителей.
Рассмотрение дела в отсутствие ответчика может производиться как в обычном, так и в новом - заочном - производстве, введенном Законом в главу 16' ГПК (подробнее - ниже).
Надо отметить, что рассмотрение дела в отсутствие стороны в любом производстве (в том числе, вынесение определения об оставлении заявления без рассмотрения по мотивам вторичной неявки истца) допустимо только в том случае, если эта сторона надлежащим образом извещена о времени и месте судебного заседания.
В-четвертых, теперь установлено, что неявка представителя лица, участвующего в деле, извещенного о времени и месте судебного разбирательства (адвоката и др.), не является препятствием к рассмотрению дела (ч.5 ст. 157 ГПК). Таким образом, здесь законодатель исходит из того, что лицо, участвующее в деле, само обязано, при желании иметь представителя, обеспечить его явку в суд. Неисполнение им этой обязанности, равно как и нежелание его лично участвовать в судебном заседании и представлять доказательства, не должны отражаться на правах других лиц, участвующих в деле; влиять на доступ к правосудию и на разбирательство их дела судом в состязательном процессе. В таком процессе стороны сами решают, участвовать в нем или нет доказывать свои доводы и возражения или нет. Главное - чтобы им были созданы надлежащие условия для добровольного участия, и они были осведомлены о своих правах, обязанностях и возможных последствиях своего пассивного поведения.
Установление штрафных санкций за неисполнение обязанности лица, участвующего в деле, и представителя за несообщение суду о перемене своего адреса во время производства по делу, за неявку в судебное заседание сторон без уважительных причин, а за неявку ответчика по делам о взыскании алиментов — и принудительного привода, которые ранее были введены соответственно ст.ст. 111, ч.2;
158 и 159 ГПК и, как показала практика, оказались бесполезными, противоречит духу состязательного процесса и с учетом изложенных выше правил его проведения становится излишним. Поэтому указанные нормы новым Законом из ГПК исключены.
В-пятых, новый Закон определил эффективные меры преодоления ранее трудноразрешимых ситуаций, когда стороны уклонялись от представления в суд письменных или вещественных доказательств, а ' также от участия в экспертизе, когда без стороны провести экспертизу было невозможно. Таких случаев было очень много, в результате разбирательство дел не по вине суда многократно откладывалось нарушались права добросовестных участников процесса. Например, ответчики по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по сокращению штата работников, не представляли истребованные
судом штатные расписания, без чего судне мог сделать вывод о том, было ли в действительности сокращение или нет; истицы или ответчики по делам об установлении отцовства не являлись на экспертизы (гинекологическую, биологическую, генной дактилоскопии), без заключения которых суду было невозможно установить время наступления беременности, возможность исключения отцовства или происхождение ребенка от ответчика; истцы по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением имущества (автомобиля в аварии и т.п.), не представляли его на экспертизу для выяснения вопроса о стоимости ремонта.
Новый Закон решил эти проблемы в соответствии с духом и смыслом принципа состязательности.
Так, согласно ч. 1 ст.65 ГПК в отношении стороны, удерживающей у себя и не представляющей по требованию суда письменное доказательство, суд вправе установить, что содержащиеся в нем сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны. Такая же норма установлена ч.1 ст.70 ГПК в отношении стороны, не представляющей по требованию суда вещественное доказательство. А в соответствии с ч.3 ст.74 ГПК в случае уклонения стороны от участия в экспертизе (неявки на экспертизу, непредставления экспертам необходимых предметов исследования и тому подобное), когда по обстоятельствам дела без участия этой стороны экспертизy провести невозможно, суд в зависимости от тоге, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.
Суть этих норм заключается в следующем. Если сторона уклоняется от выяснения какого-либо обстоятельства с помощью имеющихся у нее письменных или вещественных доказательств либо участия в экспертизе, то это расценивается как злоупотребление или нежелание участвовать в состязательном процессе и может повлечь для нее неблагоприятные последствия в виде признания судом того, что сторона это обстоятельство не доказала либо не опровергла.
Так, в приведенном выше примере о восстановлении на работе, когда ответчик, обязанный доказать, что сокращение штата работников имело место, не представляет по требованию суда штатные расписания, суд, руководствуясь ч. 1 ст.50 и ч. 1 ст.65 ГПК, вправе установить, что ответчик не доказал этого обстоятельства, и вынести решение об удовлетворении иска, мотивировав его ссылками на указанные нормы и поведение ответчика.
В приведенных примерах при уклонении сторон от участия в экспертизах могут возникнуть такие ситуации.
По делу об установлении отцовства (то же может быть и по делу об аннулировании сведений об отцовстве в актовой записи о рождении ребенка во время брака сторон) назначена гинекологическая экспертиза для выяснения вопроса о времени наступления беременности в связи с тем, что по этому обстоятельству между сторонами возник спор:
истица утверждает, что беременность наступила, например, с 1 по 10 июня, когда стороны проживали совместно, что ответчиком либо не оспаривается, либо убедительно подтверждается доказательствами, имеющимися в деле, и роды были преждевременными; а ответчик -что ребенок родился в нормальный срок, беременность наступила раньше времени, указанного истицей, например, с 10 по 20 мая, когда совместное проживание и близкие отношения сторон были невозможны из-за нахождения ответчика в дальней командировке, больнице и т.п., представителем что также либо не оспаривается истицей либо подтверждается другими доказательствами. В случае уклонения истицы от участия в экспертизе, если эксперты придут к выводу, что по имеющимся медицинским документам без нее провести экспертизу невозможно, суд вправе, руководствуясь ч.1 ст.50 и ч.З ст.74 ГПК, установить, что истица не доказала обстоятельство, на которое она, ссылалась как на основание своего требования (наступление беременности с 1 по 10 июня), признать это утверждение опровергнутым и согласиться с утверждением ответчика о времени наступления беременности со всеми вытекающими для истицы последствиями.
Если по такому делу была назначена биологическая экспертиза для выяснения вопроса о возможности исключения отцовства ответчика, то при уклонении его от участия в экспертизе суд, руководствуясь п.1 ст.50 и ч.3 ст.74 ГПК, вправе признать, что отцовство ответчика в отношении родившегося у истицы ребенка не исключается либо, что утверждение ответчика об исключении его отцовства опровергнуто.
По делу о возмещении вреда, причиненного повреждением имущества (автомобиля в аварии и т.п.), экспертиза может быть назначена для выяснения вопроса о размере вреда (стоимости ремонта, утраты товарного вида автомобиля и др.). Например, истец определил его в 20 млн.рублей, а ответчик, считая завышенным, - в 15 млн.рублей. Если в этом деле истец будет уклоняться от участия в экспертизе и не представит экспертам автомобиль, без которого провести экспертизу невозможно, то суд, руководствуясь теми же нормами, вправе признать утверждение истца о размере вреда опровергнутым и согласиться с мнением ответчика о том, что он составляет 15 млн. руб.
Здесь необходимо отметить, что нормы, закрепленные в ч. 1 ст.65, ч.1 СТ.70 и ч.З ст.74 ГПК, предоставляют суду право сделать определенные выводы о доказанности либо недоказанности тех или иных обстоятельств, но не обязывают его к этому. Они, следовательно, оставляют решение этого вопроса на усмотрение суда, поэтому суду при их применении надо проявлять большую разумность и взвешенность, учитывая при этом другие имеющиеся в деле доказательства, т.к. их может быть достаточно, чтобы сделать иные, вполне определенные выводы (например, имеются другие письменные, вещественные доказательства, заключения экспертов, достаточные для иного, чем при применении указанных норм, вывода о доказанности либо недоказанности тех или иных обстоятельств).
Юристы проблему «бремени доказывания» разделяют на две: «бремя утверждения» и «тяжесть представления доказательств».
Под «бременем утверждения» понимается обязанность стороны ссылаться на юридически значимые факты, установление которых необходимо для защиты ее интересов.
При разработке проекта нового ГПК РФ вновь необходимо было законодательно решить проблему «бремени утверждения». Если исходить из представления «чистой состязательности» гражданского процесса, т. е. такого его построения, при котором и бремя утверждения совокупности юридических фактов и бремя представления в их обоснование доказательств полностью лежит на сторонах, а суд не вмешивается «в свободную игру спорящих сторон», то следовало закрепить норму, что суд рассматривает дело только в пределах совокупности фактов, определенных стороной (сторонами). Это правило требовалось логически повторить применительно к пределам рассмотрения дела в апелляционном порядке, кассационной жалобы вышестоящим судом и протеста в стадии надзора.
В ст. 53 ГПК РФ, регламентирующей обязанность доказывания в арбитражном суде, законодатель закрепил правило применительно к лицам, участвующим в арбитражном процессе, что только они определяют предмет доказывания по делу, т. е. основания своих требований и возражений. Никаких действий суда по восполнению судом обозначенных ими фактов не предусмотрено.
Применительно же к рассмотрению гражданских дел в судах общей юрисдикции закреплено более «мягкое» правило, отражающее примат принципа законности над состязательностью в ее классической интерпретации.
Суд определяет, записано в ч. 2 ст. 50 ГПК РСФСР (ч. 2 ст. 59 проекта ГПК РФ), какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них и не ссылались.
Эта формула вызывает возражения у некоторой части практических работников, но она необходима в интересах защиты прав граждан и организаций.
Нельзя не принимать во внимание невысокую степень знания права гражданами и отсутствие в Российской Федерации бесплатной юридической помощи малоимущим слоям населения. Поэтому в процессуальном законе и фиксируется определенная доля активности суда в определении фактического состава, т. е. предмета доказывания, подлежащего установлению судом.
Определить юридическую значимость всех фактов, их
полный объем для защиты своего права без помощи суда стороне бывает исключительно трудно.
Если обратиться к зарубежным научным и правовым источникам, то можно обнаружить и весьма схожие с российским законодательством и правовыми взглядами конструкции
и отличия.
Уже в римском процессе встречаются указания о том, на ком лежит бремя доказывания: «Affirmanti incumbit probatio, semper necessitas probandi ihcumbit ei, gui agit», - доказывание лежит на том, кто утверждает, необходимость доказывания лежит всегда на том, кто ищет судебной защиты. Так, в состязательном процессе складывается распределение бремени доказывания: истец должен доказать свой иск, если он его не доказал, то ответчик освобождается от ответственности по иску (actovnon piobante reus absoluitur). Если ответчик отрицает свою обязанность удовлетворить требования истца, то он не должен доказывать своего отрицания: «Ei mcumbit probatio gui dicit, non gui negatneganhis nullprobatio est» («доказывание лежит на обязанности того, кто утверждает, а не того, кто отрицает, на отрицающем нет обязанности доказывать»). Если же ответчик ссылается на определенные обстоятельства в свою пользу (мотивированное отрицание), то бремя доказывания переходит на него.
В основе английского и американского доказательственного права лежит старинное каноническое правило состязательного процесса, в силу которого бремя доказывания (Burden of proof) лежит на том лице, которое желает выиграть свое дело путем доказывания фактов, подлежащих решению суда. The dictionary of English Law, vol. р.290.
Это означает, что необходимость доказывания лежит на том, кто предъявляет иск. Если истец не доказал факты, лежащие в основании иска, ответчик освобождается от ответственности.
Из этого положения следует дальнейший вывод, что ответчик, возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказывать свои возражения.
Бремя доказывания изменяется, когда сторона приведет достаточные доказательства, из которых следует вывод, что то, что она утверждает, есть правда (truth). Обязанность представления доказательств считается выполненной, когда подтверждаемые доказательствами факты достаточно правдоподобны для разрешения дела. Авдюков М. Г.,КлейнманА. Ф.,Треушников М. К. Основные черты буржуазного гражданского процессуального права. Изд-во МГУ, М., 1978,с.73.
Мера убеждения судей понимается в смысле рассмотрения вопроса о предпочтении доказательств, в смысле моральной вероятности, исключающей всякое разумное сомнение. Старая догма доказательственного права, указывающая на то, что отрицательные факты не доказываются (negativa nou probantur), в английской и американской теории не поддерживается.
Во-первых, считается, что это вопрос формулировки, во-вторых, некоторые отрицательные факты допускают и прямые доказательства, в-третьих, отрицательные факты можно подтверждать, доказывая противоположный положительный факт. Об этом, в частности, писал А. Деннинг, замечая, что не имеет значения для дела, положительное или отрицательное утверждение подлежит доказыванию, так как это зависит от формулировки. Denning A. Presumptions and Burdens. The Law Quattarly Review, vol. 61, 1945, № 244, Oktober, p. 379-380.
Английская юриспруденция понимает под бременем доказывания, во-первых, «специальную обязанность представления доказательств того, кто несет риск от того или иного решения какого-либо вопроса, кто проиграет дело, если не докажет известного положения», а во-вторых, обязанность сторон представлять доказательства в первую очередь, в начале дела или в какой-либо отдельный момент его.
В гражданском процессе рассматриваемых стран сбор процессуального материала и розыск доказательств есть исключительное право и обязанность тяжущихся сторон.
Судья рассматривается как посредник, как третейский судья (as umoire), который должен наблюдать за честной игрой между двумя состязающимися сторонами (see fairplay between between two contesting parties).
Правда, существуют в английском процессе факты, в существовании которых суд удостоверяется сам, но это область фактов, удостоверенных путем, отличным от доказательств. Это факты, которые должны быть известны суду в порядке так называемого судебного уведомления. Здесь действует принцип «jura novit curia».
Примерный перечень фактов, который судьи обязаны знать следующий: а) все неписаные законы, правила, имеющие силу закона, применяемые судами Англии; б)акты парламента; в)обычаи, имеющие силу закона; г) порядок судопроизводства и т.д.
По действующему праву Англии и США суды могут производить осмотр по собственной инициативе и рассматривать включение эксперта, если стороны об этом и не заявляли. Чтобы согласовать это право с принципом состязательности, это явление рассматривается как способ проверки доказательства, а не как способ их получения.
Выполнение обязанностей по доказыванию начинается задолго до судебного заседания. В английском процессе существует длительная процедура досудебного разбирательства, именуемая «pleading».
Факты, на которые содержатся ссылки, должны быть изложены заранее в состязательных бумагах. Что же касается
доказательств, то они могут сохраняться в тайне до тех пор, пока не будут предъявлены противной стороне при слушании дела. Однако это процессуальное правило содержит важную оговорку. Каждая сторона может потребовать, чтобы другая сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении относящихся к предмету спора доказательствах.
Это требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу документов и принесения присяги в том, что этот список является исчерпывающим.
Этот документ, заверенный под присягой, называется «аффидевитом», а порядок обмена аффидевитами после обмена состязательными бумагами называется «предъявлением».
Каждая сторона должна предоставить своему противнику возможность ознакомиться со всеми документами, перечисленными в списке, и получить с них копии.
Следующий шаг в осуществлении бремени доказывания состоит в обращении к барристеру (адвокату) за консультацией о доказательствах (advice on evidence).
П. Арчер откровенно пишет, что консультация о доказательствах, возможно, является наиболее важным этапом подготовки дела. Значительный процент дел выигрывается и проигрывается до того, как стороны приходят в суд, в зависимости от того, как они подготовили свои доказательства. Арчер П. Английская судебная система. М., 1959, с. 197-198.
В судебном заседании истец должен представить доказательства, достаточные для того, чтобы сделать свое утверждение наиболее вероятным выводом.
Если предоставленная истцу часть процесса прошла плохо, адвокат ответчика может сделать судье представление о том, что ему не на что возражать. Это означает, что истец не представил убедительных доводов в свою пользу.
Если судья согласится с этим представлением, разбирательство заканчивается и решение выносится в пользу ответчика.
Если судья отклонит представление, то решение тотчас выносится в пользу истца. Арчер П. Английская судебная система. М., 1959, с.206.