|
Экономическая безопасность рекламодателя
СОДЕРЖАНИЕ:
ВВЕДЕНИЕ 3
ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 4
«Узкие места» 4
Обзор споров в рекламе 9
ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ 12
Понятие товарного знака 12
Регистрация товарных знаков 13
Использование знаков дилерами 14
Оценка товарных знаков 15
БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ 15
Подделки под успешные бренды 15
Классификация подделок 16
Инструменты правовой защиты 17
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ 20
Получение преимущества 20
Убытки 21
Формы недобросовестной конкуренции 21
Сложности организационного порядка 22
АВТОРСКОЕ ПРАВО 22
Основы авторского права в российском законодательстве 22
Механизм передачи прав 24
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 28
ВВЕДЕНИЕ
Что подразумевается под термином юридическая безопасность рекламодателя. Что, каза-
лось бы, может угрожать рекламодателю как заказчику, который платит деньги «за музы-
ку», которую заказывает? Многие, рассуждая подобным образом, чувствуют себя настоль-
ко спокойными, уверенными и защищенными, что считают разговоры о какой-то безопас-
ности не особо актуальными. Однако опыт судебной практики показывает обратное.
Дело в том, что рекламодатель зачастую просто неподготовлен, в юридическом смысле, к
встрече с теми возможными препятствиями, которые поджидают его на пути продвижения
товаров или услуг. А таковых очень много. В данной работе идет речь о большинстве из
них, рассмотрены некоторые примеры и даны ответы на основные вопросы, возникающие
у рекламодателя.
Информационной базой реферата является нормативная и законодательная база в области
рекламы, а также публикации о судебных делах.
Первая часть реферате посвящена краткому обзору тех юридических проблем, которые
могут возникнуть практически у любого рекламодателя в ходе его деятельности.
Далее рассмотрены вопросы использования брендов и товарных знаков. В четвертой главе
поясняются вопросы недобросовестной конкуренции, а в заключении рассматриваются
проблемы использования и защиты авторских прав.
Все перечисленные выше моменты тем или иным образом связаны с понятием «реклама»,
а, следовательно, имеют прямое отношение и к рекламодателю.
ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Несмотря на то, что закон о рекламе действует с 1995 года, все это время находятся люди, его на-
рушающие. Более того, они совершают весьма распространенные и типовые ошибки.
Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов, заметили, что наруше-
ния действующего закона "О рекламе" как магнит притягивают рекламистов. В оправдание обычно
приходится слышать историю о заказчике, который несмотря на то, что "все понимает", все-таки
настаивает именно на данном варианте... Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя
при этом, что хотелось бы сделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем с зако-
ном. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно.
Дело в том, что во многих законах, а уж в таком "сыром", как рекламный, существует так называе-
мая "слепая зона". То есть пограничная область между нарушением закона и правомерным поведе-
нием. Как правило, при попадании в эту область некоторым кажется, что это незаконно, но с юри-
дической точки зрения придраться нельзя, поскольку все требования закона формально соблюдены
или, скажем точнее, не нарушены запреты. Понятно, что этому способствуют размытые формули-
ровки закона. Поэтому ниже объясняются основные аспекты рекламной деятельности.
«Узкие места»
Контролирующие органы
Одной из причин, по которой российский рекламодатель периодически встречает те или иные
трудности, является то, что отечественное правовое поле в данном плане еще очень молодое: в
1992 году вышел Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест про-
исхождения товаров", в 1993-м — Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", в 1995-м —
Федеральный Закон "О рекламе". Практики по ним наработано еще очень мало. Более того, опре-
деленное несовершенство законов позволяет судам и контролирующим органам трактовать их
весьма вольно.
Именно по этой причине контролирующие органы — это первая неприятность, с которой обычно
сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, который следит за соблюдением закона о
рекламе, уже неоднократно наказывал рекламодателей за ненадлежащую (недостоверную, неэтич-
ную и т.д.) рекламу. Хотя многие думают, что антимонопольный комитет — это не судебный орган
и что его решение не так страшно, что карательные меры комитета — это, в основном, предупреж-
дения и очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже.
Почему? Да потому что, например, по решению этого органа снимаются рекламные щиты, которые
стоят немалых денег, прекращаются рекламные кампании, которые рекламодатель вынашивает
долгое время и несет в результате этих мер существенные убытки. В общем, антимонопольный ко-
митет — это довольно серьезная опасность для рекламодателя, и неприятностей от данного кон-
тролирующего органа исходит очень и очень много.
Рекламное законодательство
Закон о рекламе. В силу того, что он, во-первых, несовершенен, во-вторых, еще слишком новый и,
в-третьих, к нему имеется очень мало разъяснений, понятных рекламодателю, то у последнего воз-
никает достаточно много проблем из-за его нарушения. Возьмем, например, вопрос использования
классических произведений культуры или архитектуры в своих рекламных замыслах. Чего только
не делают: кому джинсы наденут, кому газету в руки вложат... Также много нарушений связано с
использованием детских образов в рекламе товаров, непосредственными потребителями которых
сами дети не являются.
В общем, речь идет о том, что рекламодатель должен знать все это и выстраивать свои рекламные
компании в четком соответствии с законом.
Авторское право
Эта тема также является достаточно молодой для отечественного рекламного бизнеса. Вроде бы
все понимают, что любая реклама состоит из объектов авторского права, но работать с этими объ-
ектами, получать права на эти объекты, правильно их использовать, грамотно работать с реклам-
ными агентствами, с конкретными авторами и дизайнерами наши рекламодатели, как показывает
опыт, еще не умеют. И нарушение авторских прав — это также одна из опасностей, которая их
подстерегает.
Простой пример. Вы размещаете заказ в рекламном агентстве, оно привлекает дизайнера, который
в соответствии с вашими требованиями разрабатывает прект. Работа выполнена. Деньги дизайнеру
выплачиваются "черным налом". Все довольны. Но через некоторое время очень похожая реклама
появляется у конкурента. Выясняется, что вопрос передачи авторских прав на произведения дизай-
нера не обсуждался (и за это не было уплачено). В этом случае действует 30 статья ЗоАПа, в соот-
ветствии с которой "права, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не передан-
ными". Иными словами, юридически дизайнер был прав.
Брэндинг
Еще О'Гилви говорил, что любая реклама — это вложение прежде всего в торговую марку или то-
варный знак. Поэтому любому рекламодателю логично рассчитывать, что его деньги будут капита-
лизироваться в его товарном знаке, ведь именно от силы товарного знака зависит успешность про-
движения товара. Однако здесь рекламодатель зачастую также проявляет чудеса непонимания во-
проса. Например, в качестве своих брэндов используют неохраноспособные обозначения, то есть
обозначения, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков.
Что отсюда следует? То, что их капитализация весьма и весьма условна. Возьмем, например, масло
"Псковское", "Новгородское" и тому подобные названия. Эти названия продукта изначально явля-
ются неохраноспособными, и сколько бы денег в них ни вкладывали, каким бы известным ни был
этот продукт, защитить его в юридическом смысле невозможно, потому что это обозначение по за-
кону не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака.
Так почему же рекламодатели придумывают и "раскручивают" брэнды, которые не являются охра-
няемыми, с точки зрения товарного знака? Просто-напросто это очередная ошибка людей, которые
занимаются продвижением марок и которым следовало бы знать, что в брэндинге есть еще и юри-
дический аспект и что все это достаточно серьезно. Опять же имеет место судебная практика, свя-
занная с подделкой товарных знаков. И если бы они были охраняемыми, тогда бы у рекламодателя
появился надлежащий инструмент для наказания всех нарушителей. До тех пор, пока у нас рекла-
модатель имеет неохраноспособные обозначения, или пока он имеет охраноспособные, но незаре-
гистрированные товарные знаки, либо пока он не знает, что товарные знаки надо регистрировать,
он будет наступать на одни и те же грабли.
Теперь немного о регистрации знаков. В лучшем случае товарный знак регистрируется в течение 6
месяцев, и это опять-таки не выдумка наших чиновников, а мировая практика. Более того, во мно-
гих странах запрещена ускоренная регистрация, которая существует у нас в стране. Там для этого
требуется год, не меньше.
Понятие рекламы
Уже само определение рекламы является одной из причин возникающих недоразумений. По опре-
делению, «реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств инфор-
мация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информа-
ция), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддер-
живать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способ-
ствовать реализации товаров, идей и начинаний».
Эта формулировка нарушает элементарный закон формальной логики, когда уточняющая часть
вместо ограничения области определений (информация, которая...), только расширяет ее (в любой
форме, с помощью любых средств, для неопределенного круга лиц, поддерживать интерес, способ-
ствовать реализации... идей). Однако самое печальное не в этом, а в том, что эта ошибка весьма за-
трудняет использование этого термина в качестве юридического инструмента. Ведь при желании, в
любой публикации можно найти "признаки рекламы", а следовательно, и трактовать любую ин-
формацию можно как рекламу. Финансовые (в том числе налоговые) и юридические последствия
этого "притягивания" к рекламе печальны.
Следствием некорректности определения рекламы является противоречие 5 статье Закона, которая
в первом же пункте требует, чтобы реклама, с одной стороны, была распознаваема без специаль-
ных знаний или без применения технических средств именно как реклама, а с другой стороны было
бы обязательное указание о том, что это реклама (в частности, путем пометки "на правах рекла-
мы").
Еще одним примером системообразующей ошибки является отсутствие в нашем законе такого
субъекта российского рекламного бизнеса как рекламное агентство, которое по нынешним реалиям
не может уложиться в понятия "рекламопроизводитель" и "рекламораспространитель".
Реклама и конкуренция
Еще одна тема, которая важна для рекламодателя, — это законная конкуренция. Вопрос весьма ак-
туальный, поскольку зачастую рекламодатель в своей рекламе хочет "отстроиться" от конкурента и
сказать, что он лучший. Здесь также есть определенные правила игры, установленные Законом РФ
"О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", 10 статья
которого гласит, что не допускается недобросовестная конкуренция в такой-то форме, что нельзя,
например, некорректно сравнивать конкретные показатели одного товара с другими в рекламе (от-
сюда и идет сравнение, например, не с каким-то конкретным, а с "обычным" порошком). Надо ска-
зать, что и по этому поводу судебных споров было достаточно.
Еще одна тема, которая сейчас хотя и меньше волнует рекламодателей (быть может, за счет того,
что она более "старая"), это тема защиты прав потребителей. Рекламодатели зачастую хотят сде-
лать уникальное предложение, указывая какие-то мифические цены. На деле оказывается, что для
того, чтобы купить товар по этим самым ценам, потребитель должен выполнить ряд определенных
условий. И по этому поводу у рекламодателей, которые делают публичное предложение такого ро-
да, уже неоднократно возникали проблемы. Так что рекламодатель должен осторожнее относиться
к предложениям, которые он публикует в печати или где-то еще. Кстати, причиной иска о наруше-
нии по данному направлению также может быть отсутствие срока действия рекламного предложе-
ния.
Вывеска на английском
Большой интерес вызывает один юридический спор, описанный в информационном письме Прези-
диума Высшего Арбитражного Суда № 37 от 25 декабря 1998 года (обзор практики рассмотрения
споров, связанных с применением законодательства о рекламе).
Суть спора заключается в том, что организация указала свое наименование на английском языке на
вывеске перед входом в занимаемое помещение, поскольку ее уставом, зарегистрированным в ус-
тановленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском язы-
ках, совпадающее при произношении.
Любая организация имеет право сделать вывеску на английском языке, сов-
падающую с фирменным наименованием
Антимонопольный орган признал, что указание наименования организации в месте ее нахождения
таким способом отвечает общему определению рекламы и нарушает требование о распространении
рекламы на русском языке, суть которого, в соответствии со вторым пунктом 5 Закона "О рекламе"
состоит в следующем: "Реклама на территории Российской Федерации распространяется на рус-
ском языке и по усмотрению рекламодателей дополнительно на государственных языках респуб-
лик и родных языках народов Российской Федерации. Данное положение не распространяется на
радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на
государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных
языках, а также на зарегистрированные товарные знаки (знаки обслуживания)". В связи с этим, ан-
тимонопольный орган направил предписание о прекращении нарушения.
После долгих судебных баталий Высший Арбитражный Суд подтвердил право любой организации
иметь вывеску, совпадающую с фирменным наименованием, пусть даже и на английском языке
над занимаемым помещением на основании статьи 54 ГК РФ.
При этом, Суд заметил, что подобные вывески "не относятся к рекламной информации независимо
от манеры их исполнения...".
"Самый лучший лидер"
Многим рекламодателям, продвигая свой товар на рынке, естественно, хочется сказать, что он
"самый-самый", "лучший", "абсолютный", "единственный" и т.п.
Однако статья 7 Закона "О рекламе" признает недостоверной такую рекламу, в которой
"присутствуют несоответствующие действительности сведения в отношении использования тер-
минов в превосходной степени (в том числе путем употребления вышеперечисленных слов и им
подобных), если их невозможно подтвердить документально".
На Западе эту норму обходят грамотно. Там добавляют слова "возможно" или "вероятно", так что в
итоге получается "возможно, самый лучший в мире автомобиль". У нас это не модно. У нас в Рос-
сии придумали другой способ: сначала пишут "самый лучший", а потом добавляют ограничение,
которое можно элементарно подтвердить документом, мгновенно составленным "на коленке". На-
пример: "Самое лучшее пиво в нашем ресторане".
"Минздрав предупреждает..."
Особым пунктом стоят ограничения, касающиеся рекламы табака, содержащиеся в статье 15 Зако-
на, в соответствии с которыми распространение рекламы табака и табачных изделий во всех случа-
ях должно сопровождаться предупреждением о вреде курения, причем в радио- и телепрограммах
данному предупреждению должно быть отведено не менее, чем три секунды эфирного времени,
при распространении рекламы другими способами — не менее 5% рекламной площади (простран-
ства).
Но ведь в законе не указано, каким шрифтом и каким цветом должна быть сделана эта надпись! И
там не сказано, с какого расстояния должно читаться это предупреждение! Именно поэтому одна
из табачных фирм начертала эти замечательные слова желтыми тонкими буквами по белому фону.
Некорректное сравнение
Примеров некорректных сравнений в рекламе множество, и судебная практика по этому вопросу
весьма обширна.
Обратимся к статье 6 Закона "О рекламе". Недобросовестной является реклама, которая: "содержит
некорректное сравнение рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических и фи-
зических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую
репутацию конкурента (конкурентов)".
Типичный случай из этой серии — реклама сигарет "Новый дукат": "Новый дукат. Все ос-
тальное — только дым!", формально закон соблюден, и в тоже время создается впечатле-
ние о том, что он нарушен!
Многие считают эту фразу оскорбительной для других сигарет. Однако сравнение безадресно, хоть
и некорректно. В итоге к этой рекламе очень сложно придраться...
Использование в рекламе мировых шедевров
Пример некорректного использования произведения искусства
Статья 8 Закона признает неэтичной рекламу, которая: "… порочит объекты искусства, состав-
ляющие национальное или мировое культурное достояние".
Примеров использования шедевров живописи и скульптуры в рекламе более чем достаточно. Од-
нако очень сложно провести грань между правомерным использованием шедевра (то есть таким,
которое не порочит объект искусства) и наглым надругательством над творением великих масте-
ров.
Для того, чтобы уловить это различие, можно обратиться к толковому словарю русского языка
С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой, в котором одно из значений слова "порочить" трактуется как
"осуждать, чернить чью-либо работу".
Осуждение — это некий вид отрицательной оценки творения, то есть выражение чьего-либо мне-
ния по поводу объекта. А "чернить чью-либо работу" означает испачкать ее, опорочить искажени-
ем.
Подтверждение этой позиции содержится в Законе РФ "Об авторском праве и смежных правах",
который в п.1 статьи 15 представляет автору "право на защиту произведения, включая его назва-
ние, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоин-
ству автора".
Выводом из вышесказанного служит предположение о том, что если сам объект мирового искусст-
ва не изменен, то нет и нарушения закона.
Если сам объект искусства неизменен, то нет и нарушения закона
Однако если в произведение внесены изменения, искажающие замысел автора и общее восприятие
произведения, то есть нарушение указанной статьи.
К сожалению, примеров некорректного использования в рекламе мировых шедевров довольно
много. При этом данным работам удается получать высокие оценки профессионального рекламно-
го сообщества...
Обзор споров в рекламе
Как мы уже говорили, споров в области рекламного законодательства возникает достаточно много. Практиче-
ски каждая статья закона может являться причиной тех или иных разбирательств.
Было бы разумно разобрать несколько конкретных прецедентов, которые возникали, и пояснить, почему рек-
ламодатель пострадал в ходе проведения своей рекламной компании.
Дело "Casio"
Самым интересным и, пожалуй, громким делом на отечественном рекламном рынке, на мой взгляд,
было так называемое дело "Casio". Несмотря на то, что прошло уже 4 года с момента возникнове-
ния прецедента, есть смысл напомнить его суть.
В новогоднюю ночь 1996 года (и в повторе 7 января) по ВГТРК была показана музыкально-
развлекательная программа "Шумел камыш". В этой передаче разыгрывался следующий сюжет:
один из главных героев подходил к другому герою и спрашивал: "Почему же мы не начинаем но-
вогоднее представление?" На что второй отвечал: "Я не знаю, как у тебя, а у меня на часах еще без
пяти". "Что ж у тебя за часы?", — спрашивал его первый герой. ""Ракета"", — отвечал ему второй.
В ответ на это первый снял у него с руки часы и выбросил их со словами: ""Ракета", мол, должна
летать. На тебе настоящие часы, "Casio", часы для настоящих мужчин. По ним Новый год начнется
уже через минуту".
Что тут говорить? Откровенное нарушение закона о рекламе. Откровенное пренебрежение кон-
кретной маркой российского производителя. Вне всяких сомнений, имеет место некорректное
сравнение, поскольку подчеркивается преимущество одного товара над другим.
И что интересно, когда Санкт-Петербургское территориальное управление возбудило дело по при-
знакам нарушения по заявлению Петродворцового часового завода, никто из нарушителей — а это
была московская фирма "Соти" — на заседании не оспаривал факт нарушения. Напротив, все гово-
рили: "да, мы как рекламопроизводители признаем себя виновными в нарушении закона о рекламе
и готовы исправить ситуацию. В результате были определены меры компенсаций, выделено рек-
ламное время для размещения контррекламы.
Проблема поиска виновных осложнялась тем, что у рекламодателя Casio не было прямых договор-
ных отношений с рекламопроизводителем.
Дело в том, что недобросовестная реклама, как правило, очень тесно корреспондируется со статьей
10 закона о конкуренции. А поскольку конкурентом Петродворцовому заводу является никак не
"Соти", а именно фирма Casio, было признано, что в ее действиях есть элемент недобросовестной
конкуренции. И теперь уже она должна была доказывать, что не придумывала эту фразу, что не ут-
верждала этот несчастный сценарий и что вообще не имеет к нему никакого отношения.
В результате рассмотрения всей этой сложной цепочки было признано, что рекламодатель Casio
тоже должен нести ответственность за действия своих рекламистов. Со стороны этой компании
была попытка оправдаться: она подавала в арбитражный суд на антимонопольный комитет с ут-
верждением того, что последний незаконно обвинил Casio.
Конечно, японская фирма не была инициатором этого нарушения, однако в силу российских зако-
нов, она должна была более тщательно следить за осуществлением своей рекламой деятельности,
более тщательно следить за составлением документов, что сделано не было и за что в конечном
итоге поплатились.
Дело "Авто-Холдинга"
Второй спор был завершен в прошлом году. Он также был рассмотрен в питерском антимонополь-
ном комитете по заявлению предприятия "Питер-Лада" в отношении предприятия "Авто-
Холдинг". Речь идет о рекламе автомобилей.
Этот рекламный модуль был опубликован в нескольких специализированных рекламных изданиях,
и "Питер-Лада" подала возражения именно по вопросу о недобросовестной рекламе в связи с тем,
что здесь якобы имеет место некорректное сравнение и что официальный дилер указанных в моду-
ле компаний якобы нарушил закон о рекламе.
Дело было достаточно долгим. В арбитражном процессе истцу не удалось доказать нарушение сво-
их прав, поскольку "Питер-Лада" является продавцом, а не производителем автомобилей, и именно
по этой причине ответчику удалось обосновать, что если бы исковое требование в суд подавал Ав-
тоВАЗ, автомобили которого якобы изображены внизу, тогда хотя бы был понятен предмет спора.
Можно было бы говорить, что якобы этой рекламой унижено достоинство автомобиля ВАЗ, что
якобы зарубежный автомобиль, перелетающий через авто Волжского автозавода, в соответствии со
слоганом, на голову выше чем остальные...
Однако, несмотря на сильную размытость контуров автомобилей, несмотря на то, что вся инфор-
мация, содержащаяся в рекламном объявлении, относится только к рекламодателю, а лозунг "На
голову выше" относится непонятно к чему: то ли к автомобилям, то ли к рекламодателям, — тем не
менее в антимонопольном комитете возник спор, и в конце концов было вынесено решение против
рекламодателя, который был признан нарушившим закон о рекламе.
Необходимо отметить, что, если говорить об аллегорическом сравнении символа, который изобра-
жен наверху, с рядом автомобилей, которое являлось бы некорректным, то такого сравнения никто
и не делал. Заявлять о том, что, например, "я на голову выше всех остальных дилеров, торгующих
этими автомобилями", вполне законно, поскольку сравнение с неопределенным кругом лиц воз-
можно. Хотя ситуация действительно очень спорная. Но, так или иначе, реклама была снята, и рек-
ламодатель понес определенные финансовые издержки.
Это наглядный пример того, как не следует поступать при проведении своей рекламной компании.
Ведь рекламодателю достаточно было произвести предварительную юридическую экспертизу про-
екта и изменить некоторые спорные элементы постера с целью обезопасить себя от возможных не-
приятностей.
Дело "Флагмана"
Третий спор в настоящее время еще идет, и в силу понятных причин нет возможности предоста-
вить полную информацию по этому делу, можно говорить лишь о том, что уже произошло в анти-
монопольном комитете, о том, в чем состоит фабула дела, и о тех решениях, которые были приня-
ты на уровне первых слушаний в суде.
Речь идет о том, что в законе о рекламе есть ограничения, касающиеся рекламы алкоголя. Кроме
того, существует Закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового
спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". В 17 статье данного закона говорится о том,
что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов от объе-
ма готовой продукции, допускается в организациях, осуществляющих деятельность по производст-
ву и обороту алкогольной продукции с соблюдением требований, предусмотренных законодатель-
ством РФ о рекламе. Формулировка достаточно сложная, и появилась она на свет в ноябре 1998 го-
да, в то время как закон датирован 1995-м. В законе о рекламе никаких подобного рода ограниче-
ний не существовало. Были лишь ограничения, запрещающие распространять рекламу алкоголя
рядом с детскими садами, культурными заведениями и т.д.
Сейчас, если буквально воспринимать эту норму, рекламу алкоголя можно распространять только
на производящих его заводах и в соответствующих магазинах. И, поскольку алкоголь обычно рек-
ламировался посредством наружной рекламы, то это достаточно серьезная тема для споров.
Спор возник из-за рекламы водки "Флагман", которую размещало рекламное агентство "ОММ".
Собственно говоря, с этим-то агентством и возник конфликт у Санкт-Петербургского территори-
ального управления по антимонопольной политике. В данном случае, поскольку нарушение было
связано именно с местом распространения рекламы алкоголя, то это означает непосредственную
ответственность распространителя и, как следствие, претензии были предъявлены именно к агент-
ству, а не к рекламодателю.
Здесь будет полезно обратиться к делам не так давно минувших дней. Антимонопольный комитет,
понимая, что введение этого закона и его буквальное исполнение приведет к тяжелым последстви-
ям, довольно-таки задолго предупредил городской центр размещения рекламы о том, что он не бу-
дет требовать снятия рекламы по уже заключенным договорам, но запретил их пролонгирование в
дальнейшем. Когда прошло более года с момента этого "джентльменского" напоминания, комитет
написал еще одно письмо всем участникам рынка. И вот в ответ на это письмо, которое, по сути, не
является никаким правоустанавливающим актом, РА возмутилось и подало иск в арбитражный суд
о том, что антимонопольный комитет якобы ограничивает конституционные права РА, запрещает
ему вообще заниматься рекламной деятельностью, поскольку ограничивает круг его потенциаль-
ных клиентов.
По моему же мнению, письмо, которое не содержало никаких запретов, никаких предписаний, не
является основанием для каких-либо возмущений, не говоря уже о подаче заявления в арбитраж-
ный суд.
ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ
Понятие товарного знака
Разговор о товарных знаках логично было бы начать с определения. В соответствии с 1 статьей За-
кона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"
(далее — Закон) "...товарный знак и знак обслуживания (далее — товарный знак) — это обозначе-
ния, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц
от однородных товаров и услуг (далее — товары) других юридических или физических лиц".
Иными словами, товарный знак служит для того, чтобы потребитель среди многих товаров и услуг
мог четко определить, кто выпускает понравившиеся ему товар или услугу, а производитель или
продавец еще раз напомнил, что товар или услуга принадлежит ему.
Для того, чтобы получить исключительные (эксклюзивные) права на товарный знак, его необходи-
мо зарегистрировать. Регистрация, согласно Закону, происходит в Патентном Ведомстве Россий-
ской Федерации. Именно оно проводит официальную экспертизу и регистрирует товарные знаки.
Однако есть ограничения, которые не могут позволить зарегистрировать понравившийся товарный
знак. Они условно делятся на абсолютные (статья 6 Закона) и прочие (статья 7 Закона) основания.
Так, например, в соответствии со статьей 6 Закона, не могут быть зарегистрированы обозначения,
вошедшие во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида (например,
"пейджер"), а также указывающих на качество, количество, свойства, назначение, ценность това-
ров, а также на место и время их производства или сбыта. По этому основанию "Холодное моро-
женное" не может быть охраноспособным.
Не допускается регистрация обозначений, являющихся ложными или способными ввести в заблу-
ждение потребителя относительно товара или его изготовителя (например, рыбные паштеты
"Ладога" для Владивостокского рыбокомбината).
Не допускается регистрация обозначений, противоречащих общественным интересам, принципам
гуманности и морали. Поэтому вариант "Жидовская радость" также не может быть зарегистриро-
ван как товарный знак.
Обратите внимание, одно и то же название может быть охраноспособно для одного вида товаров и
неохраноспособно для другого товара. Например, название "Метро" для транспорта неохраноспо-
собно, а вот для газеты оно носит фантазийный характер (а не указывает на вид товара), и поэтому
может быть зарегистрировано как товарный знак. Поэтому определение охраноспособности всегда
связано с конкретным названием конкретного товара.
Сразу замечу, что определение охраноспособности — достаточно специфическое дело, требующее
специальных познаний и опыта. Поэтому рекомендую вам обратиться к специалисту — Патентно-
му поверенному.
Регистрация товарных знаков
Согласно п.1 ст.7 Закона "Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначе-
ния тождественные или сходные до степени смешения: с товарными знаками, ранее зарегистриро-
ванными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отно-
шении однородных товаров..."
Иными словами, перед тем, как подавать товарный знак на регистрацию, следует проверить, не яв-
ляется ли придуманное название уже зарегистрированным товарным знаком. Для этого юридиче-
ская компания "Усков и Партнеры" предлагает редкую услугу — предварительный поиск Вашего
названия в компьютерной базе данных зарегистрированных товарных знаков в России. Причем,
стоит это очень дешево и проводится в режиме реального времени. Кстати, этот мощный инстру-
мент позволяет решать и другие маркетинговые задачи. Например, выяснение товарных знаков
конкурента...
По результатам предварительного поиска может быть обнаружен уже зарегистрированный товар-
ный знак с придуманным Вами названием для однородных товаров. Именно в этом фильтре и за-
ключается цель предварительного поиска — сказать "НЕТ, с этим знаком работать дальше бес-
смысленно". Если в ходе поиска не выявлено противопоставлений, то это еще не означает, что знак
"чистый". Для этого необходим следующий этап.
Суть этого этапа заключается в проведении поиска в базах данных Патентного Ведомства, в кото-
рых содержится наиболее полная и достоверная информация не только о зарегистрированных зна-
ках, но и о поданных заявках.
Ответа ждать придется чуть больше недели. И только после положительного заключения (о том,
что тождественных и сходных до степени смешения обозначений в результате поиска не обнару-
жено) можно утверждать на 99%, что наш знак "чист". Это не 100-процентная гарантия из-за так
называемой "слепой зоны". Результат поиска Ведомства предоставляется на конкретную дату
(примерно за месяц) от момента подачи Вами заявления. Это связано с внутренней процедурой об-
работки поданных на регистрацию заявлений на товарные знаки.
Некоторым это может показаться сложным и долгим. Однако поверьте моему опыту, что лучше это
проделать самому и до того момента, когда Вам предложат купить Ваш же товарный знак. Тем бо-
лее, что этот поиск стоит меньше, чем стоимость регистрации товарного знака, и уж, конечно, го-
раздо меньше, чем затраты на холостую "раскрутку" брэнда. Поэтому об экономической целесооб-
разности этой операции думайте сами.
Нужно быть морально готовым к тому, что по результатам комплексного поиска в базах данных
Патентного Ведомства может быть и неприятный ответ. Тогда необходимо повторить все сначала.
Предположим, что Ваше название прошло все "фильтры" и противопоставлений не выявлено. В
этом случае можно начинать регистрировать товарный знак.
Для этого Вам необходимо обратиться к патентному поверенному, который подготовит заявку на
Ваш товарный знак, предварительно определив наилучшие параметры знака (объем правовой ох-
раны, тип знака и пр.). Затем патентный поверенный, получив от Вас доверенность на представле-
ние интересов, подает заявку в Патентное Ведомство России. Большинство патентных поверенных
в свой базовый пакет услуг включают и ведение делопроизводства по данной заявке, вплоть до по-
лучения свидетельства.
Случается и такое, что некоторые компании выпускают свою продукцию под неохраноспособными
названиями. На мой взгляд, это неправильно, поскольку в случае копирования (клонирования) рас-
крученного брэнда его владелец не сможет его защитить. Более того, мировая практика свидетель-
ствует о том, что успешные компании заменяют свои неохраноспособные названия на те, которые
могут быть защищены как товарные знаки.
Следует также обратить внимание на тот факт, что по Уголовному кодексу РФ (статья 180), нака-
зание наступает не только за незаконное использование чужого товарного знака, но и за
"...незаконное использование предупредительной маркировки в отношении незарегистрированного
в Российской Федерации товарного знака". Таким образом, ситуация, когда владельцы проставля-
ют рядом со своими брэндами знак охраны товарного знака – ®, при этом не позаботившись о ре-
альной регистрации, попадают под действие вышеназванной статьи и несут полную ответствен-
ность за свои действия.
Использование знаков дилерами
Несколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зрения спор. Суть его сводилась к
тому, что известная компания, являющаяся дистрибьютором товаров всемирного гиганта, предъя-
вила претензии к конкурентам.
По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и в рекламе, может осуществ-
ляться только с разрешения правообладателя, и поэтому использовать эти знаки на фасадах мага-
зинов, в рекламных публикациях и т.д. продавцы не имеют права. С точки зрения конкурентной
борьбы ситуация понятна. Официальный дилер борется с "серым" импортом, однако юридически
ситуация неоднозначна. С одной стороны, владелец товарного знака имеет право запретить его ис-
пользование третьими лицами, но, с другой стороны, продавцы, торгующие данным товаром, не
являются производителями аналогичного товара, не маркируют подделки этим товарным знаком (а
значит, не представляют опасности для производителя). Более того, используя товарные знаки
производителей, продавцы увеличивают стоимость самого знака, поскольку благодаря рекламе у
гораздо большего количества людей в головах возникает ассоциативная связь между товаром, про-
изводителем и его товарным знаком.
На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарных знаков в рекламе другими
лицами решена в компьютерном бизнесе. Любой продавец, продающий товар, имеет право исполь-
зовать товарные знаки производителей программного обеспечения или оборудования, но при этом
есть жесткое предписание на указание владельцев данных товарных знаков.
Оценка товарных знаков
С каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого с конкретным товарным зна-
ком, возрастает конкретная рыночная стоимость товарного знака.
Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называют капитализацией товарного знака.
И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается в гораздо большую сумму,
чем все оставшиеся активы компании.
К примеру, владелец товарного знака "Marlboro" (всемирно известный табачный гигант) неодно-
кратно заявлял, что даже если вдруг все заводы перестанут принадлежать компании, то, владея
лишь известными товарными знаками, компания способна в кратчайшие сроки восстановить свои
позиции на рынке.
В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставный капитал, залога, при
продаже предприятий и т.д. При этом очевидно, что оценкой столь сложного нематериального ак-
тива занимаются сертифицированные специалисты.
БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ
Подделки под успешные бренды
Под незнакомым большинству иностранным словом "мимикрия" будет подразумеваться такое ши-
роко распространенное в России явление, как подделка "раскрученных" в рекламном смысле брэн-
дов.
У этого явления есть свои создатели — дизайнеры, будем называть их "мими-креаторы", которые с
помощью современных технологий "ваяют" методом клонирования братьев-близнецов ничего не
подозревающему брэнду-оригиналу, который сам сделал свою известность.
Как правило, "новорожденные бренды" очень жизнеспособны! Врожденная узнаваемость позволя-
ет им без особого труда окупать затраты на свое создание. К тому же, как показывает практика,
двойники умело пользуются ошибками в юридической защите своего прототипа.
Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когда люди накладывают
грим, подбирают соответствующую одежду, копируют жесты, походку и очень стараются быть по-
хожими на суперизвестных сопланетников.
В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своего прототипа. Так и в данном
случае, качество клонирования бывает разным. У одних оно просто мастерское. Как говорят в та-
ких случаях, "не отличит и мать родная". У других сходство только внешнее. Причем, по мнению
родителей, те изменения, которые они внесли в прототип, делают их творение супероригинальным.
Так, например, замена бороды на бакенбарды, по мнению их создателей, действительно качествен-
ным образом меняет внешний облик!
Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателей клонов обратно пропор-
циональна степени похожести на прототип. Говорят, среди креаторов даже наметился раскол на
честных воров (которые крадут и краснеют одновременно), и смелых, которые не стесняются вы-
ставлять свои произведения на конкурсы.
Классификация подделок
Для того, чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повысить грамотность мими-
креаторов), попытаемся составить условную классификацию подделок.
Первое деление основано на степени "творческих" изменений прототипа.
Тип первый — "фотографическое сходство". У юристов и математиков это называется тождеством.
На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будем концентрировать на
нем внимание.
Тип второй — примерная похожесть. У патентных поверенных на этот случай есть специальный
термин: "сходный до степени смешения". Пример может выступать два бренда "Санлайт" (в пере-
воде — солнечный свет) и "Саншайн" (в переводе — "солнечное сияние").
Слева – Sunlight; справа – Sunshine
Вторая линия деления основана на ключевом элементе брэнда — слове или дизайне.
Тип третий — "тёзки". Этот тип основан на игре буквами, пробелами, словами и т.д.. Примеры:
"Нордмед" (ТОО) и "Норд Мед" (ЗАО) (см. "Деловой Петербург" № 10 (393) от 02.02.1998 года);
"Стройпрайс" (Издательского дома "Атлант") и идентичное ему издание "Строй", выпускаемое
ЗАО "Прайс" (при этом название выпускающей организации, как Вы уже догадались, расположено
в опасной близости с названием издания), "Бленд-а-мед" и "Беламед".
Торговая марка "Беламед" белорусской фирмы.
Журнал «Строй» ЗАО «Прайс» – слева; журнал «Стройпрайс» ИД «Атлант» – слева.
Тип четвертый — сходство по "одежке". Дизайн — дело тонкое. И, как утверждают специалисты,
все дело в условности границ, отделяющих замыслы создателей. Как и в предыдущем случае, у
этого типа мимикрии тоже может быть как минимум два уровня сложности — примитивный и ин-
теллигентный. Творчество второго уровня представляет особый интерес, поскольку основано на
виртуозном владении таким сложным инструментом, как цветографическая концепция (ЦГК). С ее
точки зрения, важны те цветовые пятна, которые составляют основу дизайна. При этом мелкие де-
тали внутри цветового пятна могут различаться, но общее зрительное восприятие будет идентич-
ным. Ярким примером может служить сравнение этикеток масла "Короли" и его российского
двойника "Южное".
Сходство двух разных дизайнов, построенных на одной ЦГК.
Тип пятый — контекстный. В его основе лежит продолжение раскрученной сюжетной линии.
Удачный пример: "Девушка с косичками" от Алеко и базовый прототип "Лосенок чемпионата ми-
ра по хоккею" от губернатора. Еще более изысканным примером является реклама сигарет "Ява",
построенная "по мотивам" известного рекламного ролика "Кока-Колы" с белыми медведями. Клю-
чевое сходство с базовой рекламой заключается в выброшенных медведями бутылками с темно-
коричневой жидкостью...
Как явствует из определения описываемого явления, прототипами служат наиболее известные
брэнды. Среди первых "жертв" на отечественном рынке выделяется производитель одного из са-
мых популярных брэндов практически самого популярного напитка. Конечно, речь идет о
"Балтике". Уже появились рыбки "под Балтику" и чипсы. Эти подделки вполне логичны и предска-
зуемы при нынешних темпах роста популярности торговых марок "Балтики".
Следуя выявленной закономерности можно предположить скорое появление двойников у таких
крупнейших производителей, как Мултон (соки "Нико" и "Добрый сок"), Вимм-Билль-Данн (серия
молочных продуктов "Чудо") и других лидеров сегментов товарного рынка.
Данное явление расцвело буйным цветом у части отечественных производителей, которым уход
импортных конкурентов после кризиса августа 1998 года помог заполнить внезапно освободив-
шиеся пустоты аналогичной на вид продукцией.
Инструменты правовой защиты
Многие из создателей клонов, бегло ознакомившись с некоторыми из российских законов, уверены
в своей безнаказанности. Однако это иллюзия или, как еще говорят: "На каждого мудреца доволь-
но простоты".
На пути расцвета клонирования брэндов грамотный юрист, отстаивающий интересы базового про-
тотипа, может противопоставить следующие аргументы, основанные на специальных законах. А
именно:
1. Закон "Об авторском праве и смежных правах" № 5351-1 от 09.07.93 г. Этот закон охраняет про-
изведения науки, литературы (в том числе названия брэндов), искусства (в том числе дизайн брэн-
дов, логотипы). Согласно статье 6 указанного закона "авторское право распространяется как на об-
народованные произведения, так и на не обнародованные произведения, существующие в какой-
либо объективной форме…изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, ви-
део- или фотокадр и т.д. ); объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и
т.д.)". Согласно п. 3 ст. 6, часть произведения (включая его название), которое удовлетворяет тре-
бованиям п. 1 настоящей статьи (является произведение науки, литературы, искусства и результа-
том творческой деятельности) и может использоваться самостоятельно, является объектом автор-
ского права.
Более того, п. 2 статьи 16 данного закона указывает среди прочих видов имущественных авторских
прав право на переработку, то есть право переделывать, аранжировать или иным образом перера-
батывать произведение.
Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов и даже незначитель-
ные изменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческого характера не являются пре-
пятствием для использования данного механизма защиты против двойников.
2. Закон "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"
№ 3520-1 от 23.09.92 г.
Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что для того, чтобы наказать нарушите-
ля, необходимо иметь зарегистрированный товарный знак. Напомним, что авторское право возни-
кает с момента создания произведения, а право на товарный знак — только с момента его государ-
ственной регистрации. При существующих даже самых ускоренных режимах регистрации на это
уходит около 6 месяцев. Поэтому хвататься за этот инструмент, когда уже заметили "близнеца",
практически бессмысленно. Однако у этого инструмента есть и огромные преимущества, если, ко-
нечно, грамотно им пользоваться. Для того, чтобы грамотно им пользоваться, необходимо товар-
ный знак иметь заранее, а для этого его нужно зарегистрировать через специалистов — патентных
поверенных. Преимущество данного инструмента заключается в том, что исключительные права
удостоверяются государством и владелец товарного знака имеет одобренную законом монополию
на использование данного знака. При этом над данным товарным знаком существует некий так на-
зываемый патентный зонтик, одной из составляющих которого является термин "сходный до сте-
пени смешения". Иными словами, если товарный знак конкурента будет иметь несущественные в
деталях отличия от вашего товарного знака, то экспертиза Патентного Ведомства не зарегистриру-
ет товарный знак конкурента, а Арбитраж при рассмотрении данного спора будет считать знак ва-
шего двойника нарушителем.
3. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.
Из интересующих нас объектов промышленной собственности, охраняемых данным законом, вы-
делим два объекта: изобретения и промышленные образцы. В изобретениях даже предусмотрен
специальный класс для защиты оригинальных рекламных конструкций и устройств (G09F). Про-
мышленный образец — это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид
изделия. Промышленный образец на патентном слэнге называют дизайнерской монополией. Фор-
мы упаковки, бутылок, рекламных установок и прочие попадают под охрану данного инструмента.
При использовании данного инструмента решающую роль оказывает профессионализм патентного
поверенного, который будет составлять вам заявку. Как правило, хорошие заявки защищают не-
сколько вариантов изделия. Таким образом, поверенный как бы блокирует возможные подделки
под оригинал.
Как показывает личный опыт автора, работать с этим инструментом крайне трудно, поскольку объ-
ем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется сово-
купностью его существенных признаков, отображенных на фотографии изделия (макета, рисунка).
Иными словами, если какой-либо из признаков, указанных в патенте не используется двойником,
то формально это может быть признано независимым промышленным образцом со всеми выте-
кающими от сюда правовыми последствиями. Однако несмотря на сложность использования этого
инструмента, существуют положительные результаты в виде судебных прецедентов. Так, в Петер-
бургском Арбитраже уже в двух инстанциях рекламное агентство "Стоик" выиграло у рекламной
группы "ШАР" спор о нарушении исключительных прав на промышленный образец. Данный спор
рекламистов неоднократно освещался в местной прессе. Предметом спора послужили рекламно-
информационные установки на улицах Санкт-Петербурга.
Напомню, что в прошлом номере мы поговорили о классификации подделок и начали разговор об
инструментах правовой защиты (Закон "Об авторском праве и смежных правах", Закон "О товар-
ных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", "Патентный за-
кон"). Сегодня мы продолжаем начатую тему.
Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. "О конкуренции и ограничении монополисти-
ческой деятельности на товарных рынках".
Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этого закона, однако по содер-
жанию нормы содержащиеся в статьях 4 и 10 данного закона представляют реальную опасность
для создателей двойников. Согласно статье 4, недобросовестной конкуренцией признаются "любые
направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хо-
зяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства,
обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и мо-
гут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанес-
ти ущерб их деловой репутации". Статья 10 данного закона приводит не исчерпывающий перечень
форм недобросовестной конкуренции: "распространение ложных, неточных или искаженных све-
дений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его
деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и мес-
та изготовления, потребительских свойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствую-
щим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих
субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции)
продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и при-
равненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции,
выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в преды-
дущей редакции) получение, использование, разглашение научно — технической, производствен-
ной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца".
Как показывает практика, бывают и иные более сложные способы недобросовестной конкуренции,
которые отвечают всем признакам статьи 4 (то есть определению), но не указанных в статье 10.
Пример: "Стоик" — "ШАР".
Наиболее значимым с точки зрения прецедента можно выделить спор, возникший в антимонополь-
ном комитете (МАП) в Москве между двумя известными зарубежными производителями травяных
и цветочных шампуней. В 1997 году британская компания "Клэйрол" вышла на российский рынок
с новой серией шампуней "Хербал Эссенсис" с цветочным ароматом на основе родниковой воды.
Год спустя французская фирма "Пари Элизе" выпустила похожую серию шампуней под названием
"Нэйчурал Экстракт". Флаконы новой серии напоминали "детище" предшественников и пользова-
лись у покупателей такой же популярностью. Специалистами была признана идентичность флако-
нов, а отличительные различия охарактеризованы как не влияющие на степень сходства. Кроме то-
го, подражание нашли даже в названиях серий "Экстракт" и "Эссенсис". Летом 1999 года Москов-
ский Арбитражный суд подтвердил правильность решения. вынесенного Московским МАП. Дан-
ные прецедент проторил дорогу для аналогичных судебных процессов. Поэтому даже если прото-
тип не защищен надлежащим образом (товарный знак, промобразец и пр.), то появляется реальная
возможность наказать двойников, используя указанный закон.
Выводом из вышесказанного является то, что владельцам уже раскрученных брэндов рекомендует-
ся провести диверсионный анализ их марок и усилить защиту своих денежных вложений.
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ
У известного философа Хейзингера есть теория, по которой все люди играют в игры. Одной из та-
ких игр является бизнес. Игры бывают разные — с правилами и без. А те, которые с правилами,
бывают с правилами писаными и правилами неписаными.
Так и наш российский бизнес представляет собой набор сложных игр со сложными правилами, как
писаными, так и неписаными. И, как и во всякой игре, цель — выиграть. Кстати, у того же Хейзин-
гера есть замечательная мысль о том, что есть всего два типа игр: "выиграть-выиграть" или
"проиграть-проиграть". Те, кто думает, что выиграет, победив своего противника, на самом деле
играют в игру "проиграть-проиграть". По моему мнению, любой спор в суде — четкая иллюстра-
ция этого типа игр. Игры "выиграть-выиграть" основаны на принципиально другой философии —
философии партнерства. В данной системе миропонимания бизнес — это игра, в которой есть
только победители, или, словами маркетологов, спрос рождает предложение, предложение удовле-
творяет спрос. В общем, это позиция Партнерства.
Бизнес — это игра, в которую играют очень много людей. Удовлетворить имеющийся спрос жела-
ют удовлетворить несколько игроков, что неизбежно порождает так называемую конкуренцию, то
есть соперничество в игре.
В любой игре соперники имеют выбор построения взаимоотношений — от уважительных, порою
нигде не записанных правил поддержки (как, например, в футболе, при нарушении правил пере-
дать мяч игроку другой команды), до традиционных кулачных боев на хоккейных полях. Так же и
в бизнесе — конкуренты могут поддерживать друг друга в тяжелые моменты и подкладывать
взрывчатку в автомобили конкурента...
Однако вернемся к юридическому взгляду на вопросы недобросовестной конкуренции. В России с
1991 года действует закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на то-
варных рынках" (далее — Закон). Этот документ и представляет собой писаные правила ведения
бизнеса.
В четвертой статье Закона среди прочих определений есть толкование термина "недобросовестная
конкуренция". Дословно это звучит так:
"Недобросовестная конкуренция — любые направленные на приобретение преимуществ в пред-
принимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат поло-
жениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядоч-
ности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйст-
вующим субъектам — конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации".
Исходя из определения недобросовестной конкуренции, для того, чтобы признать игрока нару-
шившим правила, требуется доказать наличие трех условий. Причем, если одного из этих условий
нет (не доказано), то нет и нарушения правил игры. Итак, рассмотрим каждый из указанных при-
знаков.
Получение преимущества
Действия, которые предположительно являются нарушением конкурентной борьбы, прежде всего
должны иметь четкую направленность на приобретение каких-либо преимуществ предпринима-
тельской деятельности. При этом важно отметить, что доказывать стремление конкурента получить
такие преимущества не требуется.
Наиболее частным примером получения преимущества является сокращение затрат на вывод на
рынок товара, его позиционирование, рекламу и иное продвижение. Например, совсем недавно в
Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено решение о признании актом не-
добросовестной конкуренции действий издательства "Прайс", которое использовало в своей дея-
тельности логотип информационного бюллетеня "СтройПрайс", выпускаемого издательством
"Атлант" четыре года. Комиссия посчитала, что, взяв широко известный и разрекламированный
логотип, издательство "Прайс" получило неоспоримое преимущество перед конкурентами.
Нарушение законодательства либо обычаев делового оборота
Действия конкурента должны противоречить требованиям действующего законодательства, обы-
чаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом,
если действия противоречат законодательству, оценка их с точки зрения делового оборота, требо-
ваний добропорядочности, разумности и справедливости не требуется.
Кроме того, оцениваемые действия не могут классифицироваться как противоречащие обычаям
делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если эти дейст-
вия предписаны нормами действующего законодательства. Иными словами, для доказательства
второго признака недобросовестной конкуренции нужно доказать либо нарушение закона, либо
нарушение этики бизнеса.
На практике доказательство этого признака является самым сложным. И если выделить нарушение
законодательства еще хоть как-то можно, то признать действия конкурента противоречащими эти-
ке бизнеса очень сложно. Это связано прежде всего с тем, что эти самые обычаи нигде не записа-
ны, и поэтому ссылаться на них в тексте решения крайне сложно и рискованно. Однако это воз-
можно. Приведем пример. Летом прошлого года в Санкт-Петербургском антимонопольном коми-
тете было вынесено решение о признании действий рекламной группы "ШАР" актом недобросове-
стной конкуренции.
Одним из доводов заявителя рекламного агентства "СТОИК" был следующий аргумент: конкурент
заключил договор на разработку рекламоносителя с сотрудниками рекламного агентства
"СТОИК". Формально в законодательстве нет запрета на заключение сделок с дизайнером конку-
рирующего агентства на творческие разработки. Однако если учесть, что речь идет о передаче до-
кументации о рекламоносителе, который уже в течение нескольких лет продвигался агентством
"СТОИК", то станет очевидным нарушение общепринятых этических норм.
Убытки
Действия конкурентов должны причинить или должны быть способны причинить убытки другим
конкурентам либо нанести или быть способными нанести ущерб их деловой репутации. Следует
заметить, что наступление вредных последствий должно быть непосредственным, а не опосредо-
ванным и/или побочным результатом рассматриваемых действий, однако не исключается вероят-
ность причинения ущерба клиентуре.
В связи с этим следует заметить, что под убытками, с точки зрения действующего Гражданского
кодекса (статья 15), подразумевается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.
Несмотря на кажущуюся легкость доказывания упущенной выгоды, практика показывает, что мно-
гие заявители пренебрегают тщательностью подготовки и доказывания этого условия.
Формы недобросовестной конкуренции
В Законе содержится статья 10, которая определяет запрет недобросовестной конкуренции, а также
ее формы.
"Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
? распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить
убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
? введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места
изготовления, потребительских свойств, качества товара;
? некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им
товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от
25.05.1995 № 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции);
? продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной
деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица,
индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от
25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции);
? получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или
торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца".
Следует отметить: бытует типовое заблуждение, что если действия конкурентов не укладываются в
это "прокрустово ложе", то значит, игра идет по правилам. Это не так. Современный бизнес гораз-
до сложнее, и современные формы недобросовестной конкуренции гораздо разнообразнее преду-
смотренных законодателем форм. Поэтому законодатель, предвидя это, оставил перечень форм не-
добросовестной конкуренции открытым. Иными словами, действия конкурента можно признать
недобросовестными, даже если эти действия не подпадают под предусмотренные в 10 статье фор-
мы.
Сложности организационного порядка
Согласно Закону, рассмотрением вопросов о недобросовестной конкуренции занимается Антимо-
нопольный комитет. У нас в Санкт-Петербурге есть территориальное управление Министерства по
антимонопольной политике по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (сокращенно — ТУ
МАП по СПб и ЛО). При всем моем уважении к данной организации следует заметить, что дела
рассматриваются достаточно долго, и решение, как правило, принимается после нескольких засе-
даний комиссии. Но, с другой стороны, это и понятно. Сложность рассмотрения дел по указанному
вопросу, отсутствие достаточного количества специалистов в данной области, высокая вероятность
обжалования решения Антимонопольного комитета в Арбитражном суде не позволяют членам Ко-
миссии сразу принять решение, и поэтому, как правило, запрашиваются дополнительные, уточ-
няющие материалы. Надеюсь, что обзор данной проблемы глазами юриста-практика поможет вам
удачнее отстаивать нарушенные вашими конкурентами правила игры.
АВТОРСКОЕ ПРАВО
Основы авторского права в российском законодательстве
Один из вопросов, который нередко приходится решать рекламодателю и от которого в намалой степени зави-
сит успешное проведение намеченной рекламной кампании, — это вопрос авторского права. С чем можно
столкнуться, проигнорировав этот вопрос?
Представьте себе: вы (или ваше рекламное агентство) разрабатываете концепцию, приглашаете автора, кото-
рый воплощает ваши замыслы, начинаете свою рекламную кампанию, а некоторое время спустя видите едва
ли не точно такую же рекламу своего конкурента. Вы пытаетесь исправить ситуацию, но в конце концов ока-
зывается, что сделать ничего не можете, так как ни вы, ни агентство в свое время не задумались о вопросе
получения авторского права на использование данного произведения...
Объекты
С 3 августа 1993 года в Российской Федерации действует закон "Об авторском праве и смежных
правах" (далее — ЗоАП). Это основополагающий нормативный акт в данной области права.
Указанный Закон "...регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием
произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постано-
вок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права)" (статья 1 ЗоАП).
Конечно, деление объектов авторского права на произведения науки, литературы и искусства ус-
ловно, поскольку один и тот же объект может одновременно выступать в различных категориях.
Например, компьютерная база данных может являться и произведением науки, и произведением
литературы и т.д.
Примерами объектов авторского права могут быть научные исследования, отчеты, НИОКР, базы
данных, компьютерные программы, тексты, рекламные слоганы, логотипы, фотографии, радио и
видеоролики, музыкальные произведения и многое, многое другое.
Смежные права
Наряду с авторским правом в указанном законе описаны смежные права. Во всем мире под смеж-
ными правами подразумевают права, возникающие при реализации авторских произведений. Объ-
екты смежных прав:
исполнения (деятельность артистов);
фонограммы;
передачи эфирного и кабельного вещания.
Например, если поэт и композитор написали песню (и текст, и музыка, и сама песня — это объекты
авторского права), а исполнитель записал эту песню в студии звукозаписи, при этом очевидно, что
исполнитель, как и сотрудники студии звукозаписи, внесли оригинальный творческий вклад в ко-
нечный результат. При этом исполнение и фонограмма являются самостоятельными объектами
смежных прав.
Виды прав
Как только появляется объект авторского права, зафиксированный в какой-либо объективной фор-
ме (на бумаге, дискете, аудиовидеопленке и т.д.), так сразу же вместе с ним рождаются и все ав-
торские права. При этом, в отличие от тех же товарных знаков, никакого формального действия
(регистрации, утверждения, лицензирования, сертификации и пр.) НЕ ТРЕБУЕТСЯ.
Все авторские права условно делятся на две большие категории.
Личные неимущественные авторские права
Под личными неимущественными правами закон понимает пять правомочий:
? Право авторства — право признаваться Автором произведения. (Кстати, право
авторства не следует путать с авторским правом — это как раз тот случай, когда от
перемены мест слагаемых резко изменяется смысл).
? Право на имя — право использовать произведение под подлинным именем Автора, под
псевдонимом или анонимно. То есть если редактор "забыл" указать имя Автора под
статьей, как случилось в одной из известнейших газет Санкт-Петербурга, то нарушается
право на имя.
? Право на обнародование — право Автора произведения впервые довести его до
широкого круга лиц. Понятно, что оно реализуется всего один раз.
? Право на отзыв — это право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании.
При этом автор выплачивает причиненные таким действием убытки.
? Право на защиту репутации автора — право препятствовать любому искажению
произведения, которое может нанести ущерб чести и достоинству Автора.
Личные неимущественные права закрепляются за автором навечно и никогда никому не пе-
редаются
Нарушение (случайно или по умыслу) данной группы прав особенно опасно, тем более что количе-
ство судебных споров по нарушениям личных неимущественных прав лишь растет... Читатели, на-
верное, уже не раз слышали формулировку о денежной компенсации морального вреда, выражен-
ную нравственными страданиями. Гражданин Старобинский, Вы готовы?
Имущественные авторские права
Согласно закону РФ "Об авторском праве и смежных правах", имущественные авторские права оп-
ределяются как единое исключительное право на использование произведения. Оно означает право
осуществлять или разрешать, а также запрещать осуществлять следующие действия:
? воспроизводить (например, тиражировать) произведение (ту же рекламу);
? распространять экземпляры произведения;
? импортировать экземпляры произведения;
? публично показывать произведение (например, на улицах города);
? публично исполнять произведение (например, на телерадиоканалах);
? сообщать произведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир;
? сообщать произведение для всеобщего сведения по кабелю (кабельное TV, Relcom);
? переводить произведение;
? перерабатывать произведение.
Как было сказано выше, все указанные имущественные права на использование произведения пер-
воначально принадлежат автору. Все последующие пользователи произведения могут использовать
произведение только на основании разрешения автора. При этом разрешение должно быть специ-
альным образом оформлено. И вообще, необходимость тщательного документального оформления
передачи имущественных прав является характерной особенностью использования объектов ав-
торского права.
Механизм передачи прав
Служебное произведение
По умолчанию считается, что если объект авторского права создан в порядке выполнения служеб-
ных обязанностей (например, штатный дизайнер в рекламном агентстве), то исключительные иму-
щественные авторские права (то есть права на использование произведения) принадлежат работо-
дателю. Это самый простой, на первый взгляд, и самый распространенный способ передачи автор-
ских прав. Однако следует помнить, что при этом следует иметь и трудовой контракт, и должност-
ную инструкцию, и, желательно, письменное поручение на выполнение конкретной работы (слу-
жебное задание).
Наследование
Имущественные авторские права действуют достаточно долго — 50 лет после смерти автора, по-
этому разрешение на использование произведений, авторы которых умерли менее 50 лет назад, а
также репрессированных и реабилитированных необходимо получать у их наследников.
Авторский договор
В пункте 2 статьи 31 указанного закона записано следующее: "все права на использование
произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не
переданными".
Внимание! Рекомендуем директорам, коммерческим директорам и бухгалтерам рекламных
агентств перечитать предыдущую цитату трижды...
При этом Закон предусматривает два вида договора, по которому могут быть переданы имущест-
венные авторские права: авторский договор и авторский договор заказа.
По авторскому договору передаются права на уже готовое, созданное автором самостоятельно по
своей инициативе и в свободное от основной работы время произведение. Это некий аналог купли-
продажи прав на понравившееся произведение.
Авторский договор заказа
По авторскому договору заказа передаются права на произведение, созданное автором по инициа-
тиве заказчика. При этом заказчик указывает критерии, которым должно соответствовать произве-
дение.
Вместе с произведением, переданным заказчику, автором передаются и права на его использова-
ние. Это некая аналогия договора подряда.
Особенностью данного типа договора является обязательный аванс, который компенсирует стара-
ния автора в случае непринятия заказчиком созданного произведения.
Фарватер в море авторского права
В юридическом "водном" пространстве есть свои моря с их многочисленными опасностями. Есть в
этих морях и специалисты-лоцманы, которые с помощью карт указывают своим Партнерам безо-
пасный и оптимальный маршрут. У моряков этот маршрут называется "фарватер".
В море авторского права, а мы специализируемся в этой области уже более пяти лет, есть свои осо-
бенности. В этом море происходили свои баталии, кораблекрушения, пиратские захваты чужих ко-
раблей и прочие интересные события. Законы моря для всех равны и одинаковы как для
"Титаников" рынка, так и для маленьких парусных судов.
Задача этого материала — очертить некоторые фрагменты карты скрытых опасностей в море ав-
торского права. Если это поможет Вам избежать уже, увы, типовых ошибок, мы будем рады.
Представьте себе, что Автор и Заказчик находятся в одной лодке. Казалось бы, что проще? Нужно
просто скоординировать работу гребцов, и в конечном счете намеченная цель будет достигнута. Но
на практике все сложнее, так как, к сожалению, человеческий фактор играет большую роль в дело-
вых взаимоотношениях, и зачастую возникающие на этой почве рабочие конфликты возможно раз-
решить только при участии юриста.
Однако о типовых "опасных зонах" можно говорить прямо сейчас. Итак, перед вами — карта опас-
ных мест.
Договор? Разве мы не доверяем друг другу?
Суть первого опасного явления состоит в том, что между Автором и Заказчиком отсутствуют уста-
новленные договоренности, оформленные в виде авторского Договора.
Часто бывает, что Автор и Заказчик начинают совместную работу на неформальной основе. Обе
стороны искренне верят, что никаких проблем между ними не возникнет. А если они и возникнут,
то уж как-нибудь договориться можно.
Исходя из этих позиций, Автор выполняет свою работу, а Заказчик расплачивается с ним. Как пра-
вило, расчет происходит "черным налом". При этом об авторском договоре и речи нет. В лучшем
случае Заказчик догадается взять с Автора расписку о получении денег.
Кроме того, в данном случае Заказчик убежден, что, заплатив Автору за произведение, он автома-
тически становится обладателем последнего.
Однако существует закон "Об авторском праве и смежных правах" (далее — ЗоАП) и его диспози-
ции (положения по умолчанию). Например, "права, прямо не переданные по авторскому договору,
считаются не переданными" (п. 2 ст. 30 ЗоАП).
Автор — мой сотрудник, а следовательно, произведение мое
Второй источник конфликтов — отсутствие должного оформления трудовых
отношений.
Как правило, в этих случаях сотрудник приступает к работе без заключения трудового контракта и
без подписанного директором заявления о приеме на работу. Случается, что оформление трудовых
отношений происходит не полностью или задним числом, отсутствует положение о конфиденци-
альности или пропущена дата окончания срочного трудового Договора.
При этом Работодатель полностью убежден, что ему принадлежит все, что создал Автор. И почти
все забывают, что для того, чтобы произведение было признано служебным, необходимы либо
подписанная работником должностная инструкция (в которой должным образом прописаны все его
обязанности, включая создание объектов авторского права), либо служебная записка с поручением
Автору создать определенное произведение.
Кстати, закон гласит: "Если по истечении срока трудового договора (контракта) трудовые отноше-
ния фактически продолжаются и ни одна сторона не потребовала их прекращения, то действие до-
говора считается продолженным на неопределенный срок" (ст. 30 КЗоТ).
А также "Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с
которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и ав-
тором не предусмотрено иное. Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования
служебного произведения и порядок его выплаты устанавливается договором между автором и ра-
ботодателем" (п. 2 ст. 14 ЗоАП).
Исходя из вышесказанного, необходимо обратить внимание на юридически грамотное и своевре-
менное оформление трудовых взаимоотношений.
Часть произведения — все-таки его часть!
Речь идет об использовании элементов чужих произведений.
Чаще всего, используя фрагмент какого-либо произведения, многие даже не задумываются, можно
ли это делать.
Однако не забывайте, что "Часть произведения (включая его название), которая удовлетворяет тре-
бованиям пункта 1 настоящей статьи (произведение науки, литературы и искусства, являющееся
результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а
также способа его выражения) и может использоваться самостоятельно, является объектом автор-
ского права" (п. 3 ст. 6 ЗоАП).
Так что следуйте библейской заповеди "не укради", а о случаях свободного использования произ-
ведений лучше всего посоветоваться с юристом.
И кто здесь Автор?
Речь идет о грубых нарушениях прав Автора.
"О каких авторских правах этого невзрачного, несовременного, непрактичного Автора может идти
речь?" — думают иные Заказчики.
И без смущения используют произведения без согласия Автора, даже не собираясь платить. А если
Автор пытается восстановить свои права, переходят к угрозам. Чаще всего это происходит в тех
случаях, когда Автор и Заказчик находятся в "разных весовых категориях".
Между тем даже самый уверенный в себе Заказчик должен понимать, что закон — на стороне ав-
тора, и даже самый непрактичный Автор должен помнить, что многие адвокаты охотно берутся за
подобные дела, так как вероятность выигрыша очень высока, а о проценте от выигрыша всегда
можно договориться.
Заказчики, во избежание разрешения конфликтов в судах заключайте Договоры, не игнорируйте
права Авторов!
Авторский экстремизм
Бывает, что Автор злоупотребляет своими правами. На юридическом языке это называется
"шикано".
Все начинается как обычно: Договор отсутствует, а оплата произведена "живыми" деньгами.
Но существует и еще один ключевой момент: Автор активно участвует в так называемом
"нарушении авторских прав". При этом автор заверяет заказчика, что это ничего не стоит, что ему
самому это все очень интересно и пр. При этом существует парадоксальная закономерность: чем
альтруистичнее автор ведет себя на старте (когда еще нет запаха прибыли), тем выше вероятность
шикано потом. При этом очевидно противоречие между гонораром, полученным автором ранее (с
которой он тогда был согласен) и самооценкой "реальной значимости моего эпохального произве-
дения". Логичным продолжением этого заболевания являются угрозы и шантаж. Автору кажется,
что перепуганный Заказчик сразу заплатит много дополнительных денег.
Самое печальное в этой ситуации заключается в том, что, с юридической точки зрения, Заказчик
почти беззащитен перед Автором, поскольку закон прежде всего стоит на страже авторов. Однако
как показывает практика, дойдя до суда, эти споры сначала затягиваются на несколько лет, а потом
выплачиваются очень маленькие компенсации.
Что же делать Заказчику? Ему остается только одно: сделать правильный вывод. А вывод из всего
сказанного будет неоригинальным, но здравым: заключайте Авторский Договор, потому что это
самое эффективное противоядие от всевозможных конфликтов между Автором и Заказчиком.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения то-
варов"
2. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах"
3. Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения то-
варов"
4. Закон РФ "О рекламе".
5. Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения то-
варов"
6. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г.
7. Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельно-
сти на товарных рынках".
8. Электронный журнал о рекламе «YES» / http://www.es.../
| |
