ЗНАЧЕНИЕ РИМСКОГО ПРАВА
  
Еще в 1835 году Эдуард Гиббон в своем Историческом обозрении римского права писал, что он с недоверчивостью принимается за изображение предмета, глубоко изученного многими учеными, юрисконсультами и наполнившего собой обширные книгохранилища. (1) Но, несмотря на широкомасштабность многовекового процесса, изучение наследия Древнего Рима, предмет римского права остается актуальным и по сей день. 
Значение римского права проявилось и проявляется до сих пор в самом явлении его рецепции во всем мире. По меткому выражению Э. Гиббона, законам Римской империи доныне повинуются многие народы, никогда не зависевшие от нее. (2) Чем же можно объяснить столь пристальное внимание человечества к правовой системе, созданной древними римлянами? Разные исследователи по-разному отвечают на данный вопрос... 
Некоторый авторы указывают на то, что римское право складывалось в обстановке острой социальной борьбы, в которой приходилась от многого отказываться, сохраняя самое лучшее. Это, по их мнению, сформировало такие его черты, как строгость, жесткость правовой регламентации, рационализм и житейская мудрость. (3) Подобные качества предопределили становление строгой юридической системы, связанной широкими принципами, объединяющими правовые нормы. (4) Высказывается позиция, что римлянам с самого начала удалось выделить субстанцию права из сферы чувств, и, подчинив ее расчету, создать из права независимый от изменчивых субъективно-нравственных взглядов внешний организм. (5) Действительно, римские граждане славились своим законопочитанием. Но элемент субъективизма, если не индивидуального, то социально-группового, присутствует в любой системе права и особенно в праве рабовладельческого и милитаристски агрессивного государства. Поэтому, видимо, правильнее будет избегать излишней идеализации римского права и обосновывать его значение, исследуя отдельные особенности, которые действительно были вызваны к жизни реальными объективными условиями. 
К таким особенностям справедливо относят то, что римское право было приспособлено к мировому обороту, так как Рим активно поддерживал торгово-экономические и политические отношения с соседними странами. Это способствовало разработке абстрактных фундаментальных юридических конструкций в сфере частного права. Таким образом, римское право прошло строгую техническую школу. (6) С этим свойством тесно связан принцип консерватизма. Ученые видят положительное влияние консерватизма в том, что он придавал праву стабильность и постоянство. Новые идеи медленно, но прочно завоевывали себе почву. (1) Консерватизм во многом обусловил многовековую крепость институтов и принципов римского права. 
1. Гиббон Э. Историческое обозрение римского права, с. 2 
2. Там же., с. 3 
3. Иеринг Р. Дух римского права, 
4. Хвостов В. М. История римского права, с. 426 
5. Дювернуа Н. Значение римского права для русских юристов, с. 16 
6. Хвостов В. М., там же, с. 427 
Важным достоинством рассматриваемой системы права является ее дуализм, то есть одновременное существование сугубо национального ius civile и интернационального ius gentium. 
Именно в праве народов римское право соприкасалось с правовыми достижениями других государств. Таким способом происходило постепенное формирование тех существенных и общих элементов, которые составляют основу всякого права. К тому же в римском праве такие элементы были развиты и доведены до абстракции, как нигде, что дало возможность их повсеместного применения в современном мире с учетом национального своеобразия отдельных стран. 
Поэтому многие авторы сходятся на том, что универсальность и мировое господство римского права кроются в преодолении национальной замкнутости. (2) Единая централизованная система римского права с развитым индивидуалистическим подходом, не знавшая партикуляризма, корпоративных, имущественных и других ограничений, значительно превосходила средневековое право; и поэтому была в значительной степени воспринята странами Западной Европы. 
Особенно решительно процесс восприятия римского права происходил в Германии, которая страдала хронической раздробленностью (3) и видела в едином праве средство ускорения политической централизации. 
В Англии влияние римского права было незначительным. Оно проявлялось только в каноническом и в меньшей степени в торгово-городском праве. Поэтому можно говорить о самобытном характере и национальной специфике английского общего права, составляющего одну из ведущих мировых систем. 
В России воздействие римского права на законодательство не было исторически интенсивным. Оно было, пожалуй, даже слабее, чем в Англии. Но тем не менее, русские романисты выделяют два этапа проникновения римского права в Россию. 
Сначала оно проникало через церковные суды, которые руководствовались Римско-Византийскими кодексами, а значительно позже, после ПетраI, Римское право начало проникать в Россию с Запада. (4) Однако уже во второй четверти XIX века вопрос о непосредственной рецепции встает и в России. Сперанский всячески отрицал ее возможность и необходимость, делая упор на самобытность российского права, но более поздние юристы утверждали, что пути создания русского гражданского права не способны привести к цели. Поэтому русское право не может потерять, а может только выиграть от соприкосновения с римским. (5) С 70-х годов XIX века в России началось введение классической юридической школы в учебных заведениях, которая подразумевала преподавание не только духа, но и самой материи римского права. 
1. Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима., с. 144 
2. Дювернуа Н., там же, с. 18; Хвостов В. М., там же, с. 425 
3. История государства и права зарубежных стран., с. 193  
4. Хвостов В. М., там же, с. 436 
5. Дювернуа Н., там же, с. 21-22 
Многие ученые сходятся на том, что юридическое мышление, необходимое для решения разнообразных и сложных задач, которые ставит законодательная и судебная практика, не может быть выработано без изучения римского права. 
Таким образом, с последней трети XIX века начинает складываться русская юридическая школа. Ее представители так определяют значение римского права для русских юристов: "Российская юридическая наука целиком пересажена к нам с Запада, и поэтому в той же мере обязана своим методом и выводами римским юристам, в какой и наука западноевропейская". (1) Глубокая связь с римским правом в российской науке поддерживается и до сих пор. Так, в данное время происходит разработка рецепции института emancipatio в российском гражданском праве. 
Менее решительно, чем в Германии, но интенсивнее, чем в Англии, рецепция протекала во Франции, где в силу романских корней французов римское право не переставало влиять на туземное. На юге Франции, в "стране писанного права", основным источником права являлось римское. (2) Принятый при Наполеоне I Code Civil "сплошь пропитан идеями римского права, в особенности в отделе обязательственного права". (3) Последнее обстоятельство подтверждает то, что рецепция коснулась в основном норм римского частного права, так как эта область была разработана древними лучше других. А одной из важнейших конструкций римского частного права является институт договорного права. 
В договорном праве ярко отразились основные особенности и преимущества римского права, о которых частично уже было сказано выше. Но поскольку рамки настоящей работы не позволяют охватить все многообразие договорных отношений в Древнем Риме, то представляется целесообразным исследовать лишь наиболее характерные и интересные проблемы в сфере основных положений договорного права римлян. 
I. Договор в системе римского права Римские юристы выделяли две крупнейшие области римского права: публичное (ius publicum) и частное (ius privatum) право. За основу деления был взят характер защищаемых интересов. Классический юрист Ульпиан указывал на то, что публичное право ограждает интересы государства. (4) В связи с тем, что государство является носителем суверенной власти (5) , можно говорить о неравенстве субъектов публичных правоотношений, а, следовательно, и об императивном характере регулирования. 
1. Хвостов В. М., там же, с. 437 
2. ИГПЗ., с. 229 
3. Хвостов В. М., там же, с. 436 
4. Д., [Д 1.1.2] 
5. Бартошек М. Римское право: понятия, определения, термины., с. 166 
Публичному праву противостоит частное. К области ius privatum принадлежат нормы, ограждающие имущественные интересы отдельных лиц. В частном праве преобладает диспозитивный метод регулирования. Субъекты частных правоотношений равны как в своем праве вступать в эти отношения, так и в своем праве самим определять их. Развитие римского частного права не было однородным, а происходило одновременно по нескольким направлениям. Поэтому по термином "ius privatum" обыкновенно подразумевается совокупность трех параллельных систем: цивильного права (ius civile) , права народов (ius gentum) и права преторского (ius praetorium) . (1) Основанное римлянами деление права на частное и публичное было усвоено многими современными правовыми системами, например, во Франции. Однако содержание этого разграничения теперь несколько изменилось. Так из сферы регулирования частного права были изъяты уголовно-правовые отношения. 
Римское частное право делилось на несколько основных институтов: семейное право, наследственное право, вещное право и обязательственное право. 
Общее различие вещных и обязательственных прав обычно проводят по объекту права: если объектом является вещь, то право считается вещным; если объектом права служит действие другого лица, связанное с возможностью субъекта права требовать совершения данного действия (или воздержания от него) , то тогда налицо обязательственное право. (2) Однако некоторые ученые считали, что объектом обязательства является свободное лицо, равноправное в гражданском отношении с самим субъектом (3) , а уже субъект (веритель) имеет юридическую власть потребовать от объекта совершения каких-либо заранее определенных действий. Правильность этого утверждения весьма сомнительна, так как кредитор заинтересован не в подчинении самой личности должника, а в исполнении им своей обязанности. (4) . Кроме того, воздействие верителя на должника в случае неисполнения обязательства в классическом праве ограничено, так как его можно принудить лишь к возмещению ущерба, а не к исполнению должного действия. (5) Да и с точки зрения методической целесообразности немыслимо, чтобы субъект обязательственных отношений мог быть одновременно их объектом: подобная интерпретация разрушает саму юридическую конструкцию обязательства. 
В связи с этим В. М. Хвостов специально подчеркивает, что объектом обязательственного права является не вещь, не другое лицо, а определенное действие другого лица. (1) Из отличия по объекту права вытекает и отличие в защите. Если вещное право пользуется абсолютной защитой, то есть никто и каждый не должен нарушать вещного права (иначе против нарушителя выдается вещный иск: actio in rem) , то защита обязательственного права имеет относительный характер, так как кредитор может обращаться с иском только к своему должнику (actio in personam) . В этой связи важен такой признак обязательства, как его имущественная ценность. 
1. Новицкий И. Б. Римское право, с. 7; ИГПЗ., там же, с. 114 
2. Новицкий И. Б., там же, с. 74; Боголепов Н. Учебник истории римского права. с. 169 
3. Муромцев С., там же, с. 91 
4. Бартошек М., там же, с. 229 
5. Новицкий И. Б., там же, с. 74 
Защита обязательства как правовой связи считается существенным элементом. Поэтому иногда говорят, что при отсутствии исковой защиты нет обязательства. (2) Обязательство основывается на доверии, имеет кредитную природу, так как представляет собой отношение, рассчитанное на будущее время. Поэтому объект обязательства является мыслимым (3) , то есть условленное действие должно быть совершено в будущем. 
Обязательство включает право кредитора требовать и соответствующую этому праву обязанность должника исполнить требование. 
В свою очередь обязательства делятся на несколько видов в зависимости от источника их возникновения, то есть события, способного создать обязательственные отношения. (4) Обычно пользуются классификацией, предложенной классическим юристом Гаем, которая получила прямое законодательное закрепление в Уложении Юстиниана. Гай указывает на высшее деление обязательств (summa divisio) и сводит эти обязательства к двум видам: возникающие из договоров и возникающие из деликтов. Это деление не охватывало всего разнообразия обязательственных отношений. Встречались случаи, когда не было ни договора, ни правонарушения, а обязательство все-таки возникало. Поэтому Гай упоминает и обязательства "из различных видов оснований", которые конкретизируются в Дигестах (5) как обязательства как бы из деликтов и как бы из договоров. Таким образом, в римском праве периода Юстиниана была признана четырехчленная классификация обязательств: 1. деликтные, 2. договорные, 3. как бы деликтные, 4. как бы договорные. 
Многие исследователи указывают на то, что четырехчленное деление обязательств содержит два неясных термина: quasi ex delicto и quasi ex contractu. (6) Из этих понятий явствует лишь то, что речь идет о сходстве ответственности (7) , то есть должник по quasi ex delicto должен обсуждаться как должник по деликту (то же самое с quasi ex contractu) . Однако некоторые ученые считают, что по сравнению с весьма общей формулировкой "из различных оснований", рубрики "как бы из договоров" и "как бы из деликтов" являются вполне определенными. (1) В этой связи одни авторы предлагают заменить классификацию Гая новой, если не принципиально, то терминологически (2) , другие склонны придерживаться старой, хотя бы ради исторической последовательности. (3) Но все без исключения романисты сходятся на том, что из всех понятий, которые римское право использует для классификации оснований возникновения обязательств, безусловно пригодны "контракт"и "деликт". Причем договор считается наиболее распространенным источником обязательства в Древнем Риме. Это обстоятельство позволяет говорить о целом правовом массиве, который именуется договорным правом. 
Понятие договора, как правило, определяется как дозволенное римским правом соглашение воль двух или нескольких лиц, направленное на установление обязательства. В связи с тем, что не все договоры пользовались в Риме исковой защитой (например, пакты) , группа авторов предлагает ввести понятие обязательственного договора (4) , то есть договора, целью и результатом которого является порождение обязательства. Термин "обязательственный договор" не тождественен древнему слову контракт (дозволенная сделка, признанная цивильным правом) , так как в классический период он мог включать в себя и некоторые защищенные исками пакты. (5) Этот термин не соответствует и современному абстрактному пониманию договора (контракта) как любого признанного законом соглашения, основывающего, регламентирующего или отменяющего правовые имущественные отношения. (6) Однако поскольку в данной работе виды договоров и их особенности будут обсуждаться отдельно, то представляется целесообразным под словом договор понимать двустороннюю правомерную сделку, воля сторон в которой направлена на установление обязательства. 
Итак, наиболее важным источником обязательств в Риме был договор. (7) Римское право характеризуется непревзойденной по точности разработкой всех существенных аспектов договорных отношений простых товаровладельцев. Однако такого развитого состояния договорное право достигло только в результате долгой эволюции хозяйственной и общественной жизни. 
1. Хвостов В. М., там же, с. 90 
2. Иоффе О. С., Мусин В. А. Основы римского гражданского права, с. 91 
3. Хвостов В. М., там же, с. 90 
4. Боголепов Н., там же, с. 170 
5. Д., [44 7,5] 
6. Новицкий И. Б., там же, с 119 
7. Барон Ю. Система римского гражданского права. Обязательственное право., с. 13 
Поэтому можно утверждать, что развитость договоров зависит от развития экономики; договоры являются своеобразным средством закрепления экономических достижений и потребностей. Таким образом, договорное право выполняло служебную роль. (1) Договоры иногда даже мешали прогрессированию торгового оборота, становясь предметом консерватизма, что в конечном счете приводило к изменениям в договорном праве. Непосредственное, приоритетное и определяющее влияние изменений в хозяйственной жизни на договорное права проявляется, во-первых, в процессе постепенного отказа от древнего формализма и придания юридической силы неформальным договорам. Во-вторых, изменилась и процедура толкования договоров. Если в древнем праве господствовали сделки строгого права (stricti iuris) , при интерпретации которых судья учитывал не действительное намерение сторон, а буквальное волеизъявление, то по мере совершенствования экономики на форму стали смотреть как на средство выражения мысли. Поэтому при договорных спорах сделки истолковывались "по доброй совести", то есть с учетом реальной воли сторон. Такие сделки стали называться negotia bonae fidei. Все новые неформальные договоры были сделками bonae fidei. 
В-третьих, если древние формальные договоры строгого права были односторонними (то есть договор управомочивает одного и обязывает другого контрагента, вследствие чего первый выступает только в качестве кредитора, а второй - лишь в качестве должника) , то все новые неформальные договоры (за исключением займа (2) ) являлись двусторонними или синналагматическими (то есть каждый участник, приобретая как права, так и обязанности, выступал одновременно должником и кредитором) . 
В рамках двусторонних договоров выделяют совершенную и несовершенную синналагму (3) . Совершенная синналагма характерна для договоров, приобретающих двустороннее действие уже с момента их заключения. Это объясняется тем, что устанавливается обмен взаимных обязанностей, одинаково ценных для сделки (4) (например, договор купли-продажи, найма, товарищества) . 
Несовершенная же синналагма свойственна договорам, сперва проявляющимся лишь в одностороннем действии, а затем приобретающим взаимную направленность. В данных договорах существует главная для осуществления цели сделки обязанность и побочная, имеющая второстепенное значение (например, договор поклажи, поручения) . Для осуществления преследования главной обязанности (5) дается actio directa, а для побочной actio contraria. 
Двусторонние договоры, опосредующие встречные действия своих контрагентов, пригодны в большей степени к обслуживанию товарно-денежного оборота, чем договоры односторонние, в процессе исполнения которых не бывает встречности совершаемых действий. (1) Поэтому формирование синналагматических договоров относится к более позднему времени, когда серьезные сдвиги, произошедшие в экономике Рима, вывели ее из натурально-патриархального состояния, а на смену единичным товарным сделкам пришло массовое их распространение. 
  
1. Новицкий И. Б., там же, с. 125 
2. Хвостов В. М., там же, с. 
3. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 93 4. Дернбург Г., там же, с. 65 5. Барон Ю., там же, с. 30 
II. Формализм и абстрактность древних договоров 
Формализм олицетворяет целую эпоху в развитии договорного права в Риме. В сущности формализм как явление в праве так и не сошел окончательно со сцены римской юриспруденции вплоть до последних веков существования Рима. Но обычно все-таки формализм считают характерной чертой древнейшего периода. Таким образом, чтобы ответить на вопрос о происхождении формализма в договорном праве, необходимо обратиться к тому времени в истории римской общины, когда еще только зарождался гражданский оборот. 
Древнеримская община состояла из отдельных семей, которые жили замкнутой хозяйственной жизнью, обеспечивая себя всем необходимым. Ясно, что в условиях натурального хозяйства меновые отношения были развиты слабо: в основном происходил обмен вещами между семьями. Поэтому считается, что самой древней была сделка мены, которая носила добрососедский и неформальный характер. 
В определенный момент истории обмен активизируется. 
Высказывалось мнение, что торговый оборот зарождался в Риме в военное время, когда город обогащался прибыльным торгом военной добычей. Это утверждение обосновывалось тем, что предметом возникшей вследствие этого сделки mancipatio могли быть только те вещи, которые прежде принадлежали неприятелю, а не согражданину (mancipium - вещи, взятые рукой, то есть добыча) . (2) Возможно, этот фактор повлиял на оживление товарооборота. Однако кажется более убедительным, что на появление торговли и долговых отношений оказали влияние успехи частной собственности в общине и появление металла как средства мены. (3) Кроме того, в Риме проводились ежегодные международные ярмарки, которые, видимо, были связаны с международными празднествами. 
Так или иначе оборот был не настолько активным, чтобы испытывать потребность в развитой системе договоров. (4) Вырабатывается ограниченное число сделок, которые совершались в очень сложной форме. Но формализм никого не стеснял, так как сделки заключались каждым хозяйством эпизодически, так что выполнение сложной процедуры не было обременительным. К тому же заключение сделки по отчуждению какого-то имущества было достаточно серьезным шагом, потому что в условиях господства семейной, а не индивидуальной, собственности домовладыка при распоряжении семейным имуществом должен был руководствоваться не только своими интересами, но и интересами семьи. (1) Последнее обстоятельство в значительной степени обусловило то, что столь значительное событие, как заключение сделки, требовало соблюдения торжественной формы, приобретавшей порой ритуальный характер. Римляне требовали известной формы заключения сделки, чтобы заключение договора ясно отличалось от простых переговоров и соглашений. (2) Формализм первых сделок можно объяснить еще и тем, что периодически возникали ситуации, когда, например, в случае займа должник не возвращал долга. Тогда вставала проблема принуждения и возврата должного. Так как должник мог сопротивляться, то заимодавцу приходилось обращаться за помощью к представителям общины. (3) Чтобы убедить их оказать воздействие на должника, надо было доказать сам факт существования долга. Это было почти невозможно, если сделка не была заключена в яркой форме, участниками и свидетелями которой были бы некоторые члены общины. 
1. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 94 
2. Гиббон Э., там же, с. 84 
3. Муромцев С., там же, с. 56 
4. Новицкий И. Б., там же, с. 121 
Со временем кредитор начинает заранее заботиться о создании определенных стимулов для должника исполнить долг. Помимо общественного принуждения средствами обеспечения обязательств были институт заложничества и клятва с сакральной санкцией. 
(4) Постепенно возникает государственное гарантирование договорных соглашений. И здесь, чтобы получить защиту, необходимо было представить веские свидетельства соблюдения положенной формы. 
Учитывая то огромное внимание, которое древние уделяли форме соглашений, можно вслед за И. А. Покровским сказать, что "строгий формализм был колыбелью первых контрактов". (5) Форма зачастую вытесняла обязательственный элемент из древних договоров. Именно форма обеспечивала юридическое существование содержания договоров. 
Древнейшей формой сделки, служившей для возмездного отчуждения определенных вещей (res mancipi) , по-видимому, нужно признать mancipatio. Внешне mancipatio представляла собой торжественный обряд, при котором присутствовали пять свидетелей и весовщик с весами. Приобретатель брал передаваемый предмет, произносил формулу, в которой заявлял о своем праве на эту вещь в связи с покупкой ее посредством меди и весов, ударял куском необработанной меди по весам и передавал его отчуждателю, который его принимал. (6) Юридическая природа mancipatio дискуссионна, так как неясно является ли она примитивным договором продажи или только односторонним актом приобретения. Группа авторов указывает на то, что mancipatio служила для перехода права собственности (1) , причем в ней лицо не передает свое право, а приобретатель присваивает себе право на вещь, и этот "захват" узаконивается отсутствием протеста со стороны продавца. Наряду с этим ученые все-таки признают, что mancipatio по форме и по первоначальному назначению была куплей-продажей, в которой договор и исполнение совпадали. Поэтому они предлагают характеризовать mancipatio как "вещный договор" (2) , который создавал не обязательственное, а вещное право. 
1. Боголепов Н., там же, с. 196 
2. Дернбург Г., там же, с. 20 
3. Муромцев С., там же, с. 66 
4. Боголепов Н., там же, с. 154 
5. Покровский И. А. История римского частного права, с. 297 
6. Бартошек М., там же, с. 211 
Убедительным представляется мнение, что mancipatio не была процедурой обязательственно-правового характера, потому что ее обязательственный момент поглощался вещно-правовым актом одновременной и реальной передачи вещи и меди. (3) Ритуальная обрядовость mancipatio объясняется тем, что в древнее время расплата производилась слитками меди, поэтому медь и весы имели реальное значение: осуществлялась продажа "за наличные". (4) Но с введением денег (монет) mancipatio превратилась в мертвую образную форму, была сохранена из уважения к старине, а расплата деньгами производилась вне манципации. (5) С этого момента, как считается, mancipatio превратилась в абстрактное средство передачи права собственности с разнообразным юридическим содержанием. (6) Так как манципация перестала быть связанной с определенным основанием, превратившись в символическую, фиктивную форму, то ее стало возможным использовать для любой дозволенной цели. На основе этой фикции возникла фидуциарная манципация, в совершении которой вещь передавалась другому лицу в собственность с обязанностью ее возвратить при наступлении определенных условий, как правило, после уплаты долга. Фидуция использовалась помимо реального обеспечения и для совершения поклажи, для ссуды... 
Фидуциарная манципация важна для договорного права, потому что она стала зародышем многих позднейших обязательственных отношений (7) , так как влекла обязанность исполнения. Первоначально ответственность за неисполнение фидуции выражалась в infamia. но когда фидуция получила юридическую защиту, это повлияло на разрушение формализма (8) : смысл сделки определялся не по значению торжественного акта, но согласно с целями, которые преследовались. Однако, видимо, необходимо согласиться с И. А. Покровским в том, что в истинном смысле обязательств в древней mancipatio нет. 
1. Боголепов Н., там же, с. 158; Муромцев С., там же, с. 159 
2. Боголепов Н., там же, с. 168 
3. Покровский И. А., там же, с. 297; Савельев В. А. История римского частного права, с. 30 
4. Бартошек М., там же, с. 211; Боголепов Н., там же, с. 168 
5. Муромцев С., там же, с. 57 
6. Савельев В. А., там же, с. 34 
7. Покровский И. А., там же, с. 298 
8. Муромцев С., там же, с. 218 
Другой важной формальной сделкой древнейшего периода являлся nexum. По форме nexum, как и mancipatio, относится к типу negotia per aes et libram. Но о процедуре его совершения мало известно, хотя до нас дошло описание освобождения от nexum. Дело в том, что для древнего формализма свойственен принцип: в какой форме осуществляется договор, в такой он и уничтожается. (1) Поэтому nexum расторгался через solutio per aes et libram, mancipatio - через remanсipatio, stipulatio (о ней речь пойдет ниже) - через acceptilatio... 
Формальное отличие nexum от манципации заключалось в формуле, которую произносил кредитор, объявляя должника обязанным к платежу определенной суммы; а затем - должник после исполнения обязательства говорил, что отвязывает себя посредством меди и весов. 
Юридическая сущность nexum не вызывает сомнения у большинства авторов. Нексум признается основным и бесспорным древнейшим в Риме договором, имевшим юридическую защиту, то есть первым контрактом. (2) Однако, например, С. Муромцев оспаривает эту позицию, расценивая нексум как самопродажу личности должника кредитору (3) . Он мотивирует свою точку зрения тем, что в случае неисправности должника кредитор имел право на неограниченную расправу с его личностью. И. А. Покровский, полемизируя с этим мнением, пишет, что самоманципация немыслима, так как объект не может быть одновременно субъектом манципации. К тому же займ в форме per aes et libram для того времени так же естественен, как купля-продажа в форме mancipatio; а строгая исполнительная сила nexum свидетельствует о его древнем происхождении, когда осуществление прав происходило с элементом мести. Ответственность действительно ложилась на личность должника, так как он своим договором связывал себя (nexus) . В этом аспекте существует элемент самозаклада, но в обязательственном смысле. 
Обычно принято считать nexum ранней формой договора займа. (4) Но отдельные ученые говорят о том, что юридическое содержание nexum могло быть различным: должник может обязываться кредитором к уплате определенной суммы или за взятую в пользование вещь, или за взятого в наем подвластного, или в качестве уплаты займа. (5) Однако абстрактность, свойственная формальному нексуму, при котором признавалась юридическая сила за всем, что сказано, была ограничена. В форму nexum могли облекаться только такие обязательства, предметом которых была уплата денег. 
В предыдущем изложении были затронуты социально-экономические причины возникновения формализма. Но выделяют еще несколько оснований, связанных с особенностями умственного развития древних римлян. Эту проблему лучше всех, пожалуй, разобрал С. Муромцев, и его концепция заслуживает специального рассмотрения. 
1. Д., [50,17,153] 
2. Савельев В. А., там же, с. 26; Покровский И. А., там же, с. 300; Хвостов В. М., там же, с. 117; Боголепов Н., там же, с. 187 
3. Муромцев С., там же, с. 92 
4. Бартошек М., там же, с. 224; Новицкий И. Б., там же, с. 122; РЧП., с. 411 
5. Савельев В. А., там же, с. 28; Боголепов Н., там же, с. 189 
С. Муромцев основывался на том, что формализм был необходимой ступенью, которую право должно было пройти, следуя историческому развитию человеческой мысли. Если в наше время различают форму и сущность договоров, то в древнем праве форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно. Поэтому представление о сделке приобретало чувственный характер. Это выражалось в эластичности юридических актов, которые облекались в яркую внешнюю форму, имевшую торжественное значение. В договорном ритуале, как считал Муромцев, каждое слово, каждый жест представляли собой не простые знаки для обозначения мысли, воли, но саму мысль, представленную в видимом образе. (1) Важное место в процедуре заключения договора принадлежит слову. Происходит произнесение торжественных формул: в nexum это монолог, в более поздней stipulatio - диалог. Образование понятий нелегко давалось неразвитому уму. Поэтому, добыв понятия сколько-нибудь отвлеченные, он особенно дорожил ими. Сама же словесная формула, в которой выражалось понятие, приобретала в глазах мыслителя объективное значение и трактовалась уже как нечто, не подлежащее изменению. Таким образом, первоначальная мысль пришла к объективизму, из которого произошел первичный формализм. Но, только появившись, он стал предметом консерватизма, что приводило к неприятию новых понятий. 
Произнесение слов может сопровождаться торжественным жестом, как, например, удар монетой по весам в nexum. Также предполагается участие свидетелей. Акт принимает драматический характер, превращаясь в некое переживание. (2) Поскольку такая форма слишком сильно "ударяет" по слуху и зрению людей современной эпохи, подобные торжественные договоры древности называют формальными. Однако такое обозначение кажется неточным, потому что заключение современных договоров тоже сопровождается необходимыми формальностями. Муромцев считал, что любой юридический акт есть не что иное, как форма для выражения воли и мысли. (3) А договоры разделяются на формальные и неформальные в зависимости от того, какую цену придает право их форме. 
Значение формы договора в древнеримском праве состоит в том, что только с ней связываются необходимые юридические последствия. Поэтому можно согласиться с определением Муромцева: "Обязательственно-правовой формализм - это такой порядок юридической оценки сделок, в котором приписывается юридическое значение только некоторой определенной их форме. " В это связи можно выделить две основные характеристики формализма. Во-первых, древним договорам свойственны единство и единственность формы, при соблюдении которой малейшая ошибка делает договор недействительным. Во-вторых, смысл каждой произнесенной формулы толкуется по буквальному, общепринятому смыслу слов, причем форма договора считается безусловным выражением воли и мысли произносящего. Поэтому в квиритском праве не отменялись договоры, заключенные вследствие заблуждения, обмана или угрозы. 
1. Муромцев С., там же, с. 141 
2. Боголепов Н., там же, с. 168 
3. Муромцев С., там ж, с. 142 
Формализм выразился в трех основных типах контрактов: 
1. в уже рассмотренном нексуме; 
2. в стипуляции; 
3. в питтеральном контракте. 
(1) Стипуляция возникла позже нексума и представляла собой облегченную форму сделки: исчезают жесты, а в качестве оптимального способа выражения юридической мысли употребляться слово. (2) Стипуляция содержит в себе обещание долга без указания на его основание. (3) Поэтому стипуляция признается классическим примером абстрактного договора, то есть такого договора, в котором цель не выражена, не видна и по сути безразлична. Существование обязательств здесь обусловлено исключительно произнесением положенных торжественных слов. Стипуляция стала основной формой оборота в классическую эпоху, так как в силу абстрактности в нее можно было облечь любое обязательственное отношение. (4) Значение абстрактности проявляется еще и в том, что вследствие отвлеченности от своего основания договор сам по себе становится более крепким, в определенной мере независимым от цели. (5) Гражданский оборот нуждался в абстрактной stipulaio не только потому, что с ее помощью можно было придать юридическую защиту разным сделкам (бывшим bonae fidei) , но и потому, что в практике договорных отношений часто требуется быстрая уплата долга без указания причины. 
Многие ученые считают стипуляцию предтечей современного векселя (6) , потому что вексель порождает безусловно абстрактное обязательство и к тому же, как и стипуляция, является строго формальным долговым обязательством. (7) С Муромцев утверждал, что в стипуляции более, чем в какой-либо другой сделке древнейшего права сказалось историческое значение формализма в гражданском обороте. (8) Это обосновывается тем, что по сравнению со ступенью развития права, когда больше внимания стали уделять воле сторон в договоре, формализм был несовершенством. Но по сравнению с предшествующим состоянием он свидетельствует о важном шаге вперед, так как простая и гибкая стипуляционная форма была порождением активизировавшегося гражданского оборота, который приобретает некоторую правильность и стабильность. Договор теряет случайный характер и становится обычным явлением правовой жизни. 
1. Новицкий И. Б., там же, с. 122 
2. Боголепов Н., там же, с. 198 
3. Дернбург Г., там же, с. 74 
4. РЧП., с. 391; Савельев В. А., там же, с. 70 
5. Барон Ю., там же, с. 24 
6. Покровский И. А., там же, с. 310; Ефимов В. П. Догма в римском праве, с. 419; Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 117; Барон Ю., там же, с. 22; Дернбург Г., там же, с. 75 
7. Политэкономический словарь, М., 1972 г. 
8. Муромцев С., там же, с. 207 
Формализм оказал серьезное влияние на правосознание римлян. Он воспитал человека, который был приучен исполнять свои обещания. Но если старый формализм предписывал держать каждое слово, произнесенное торжественно, то новый порядок оценивает слово в договоре по его отношению к воле произносящего. 
Внешний формализм продолжал существовать на всем протяжении истории римского права. Но если старый формализм был порожден неразвитостью юридического мышления, то формализм нового происхождения вытекал из практических потребностей расширившегося оборота. (1) Обязательная форма совершения договоров истолковывалась в интересах: 
1. государственного контроля за деятельностью частных лиц (например, требовалось засвидетельствование дарения в суде) ; 
2. в интересах успешного отправления правосудия (сделка должна была быть изложена в письменной форме и в присутствии свидетелей) ; 
3. чтобы побудить стороны к большей обдуманности и оградить их от "невыгодных последствий". Кроме того, формальный характер договора обеспечивал его относительную бесспорность, что упрощало принятие судебного решения и избавляло от волокиты. (2) III. Воля, выражение воли и содержание договора По мере совершенствования умственного и социально-экономического развития римского общества происходит значительное ослабление формализма. Римляне начинают замечать связь торжественного обещания с волей обещающего. (3) Форма постепенно перестает закрывать действительную волю в договоре. Право обращает внимание на содержание сделки, на внутреннюю волю (4) , признавая в ней, а не в форме, "истинную созидающую силу всякой сделки". (5) Судьи уходят от буквального толкования договоров, так как у них появляется возможность учитывать несогласие внешне выраженной воли контрагентов с ее внутренним содержанием. (6) 1. Воля и выражение воли Ввиду того, что волевые процессы, происходящие внутри человека, остаются неизвестными для окружающих, одного внутреннего решения лиц о вступлении в договорные правоотношения недостаточно для порождения юридических последствий. Воля должна быть выражена вовне. (1) Формы волеизъявления могут быть различными: жест, письмо, слово... Данные формы считаются открытыми и направленными непосредственно на содержание договора. (2) К способам посредственного выражения воли относят так называемые конклюдентые действия, из которых можно заключить, что лицо намерено вступить в известную сделку (например, кредитор принимает проценты вперед, тем самым отсрочивая уплату долга) ; а также молчание. Но юристы признавали молчание за выражение воли тогда, когда сопутствующие обстоятельства придавали молчанию именно этот смысл (например, если лицо ручается за должника, и должник, зная о том, молчит, то он признается согласившимся на принятие поручительства) . 
1. Муромцев С., там же, с. 582 
2. Боголепов Н., там же, с. 205 
3. Муромцев С., там же, с. 208 
4. Боголепов Н., там же, с. 478; РЧП, с. 336; Муромцев С., там же, с. 532 
5. Покровский И. А., там же, с. 304 
6. Хвостов В. М., там же, с. 297 
Для формальных договоров закон предписывал совершенно определенный способ волеизъявления. А в сфере неформальных договоров действовало правило: стороны могут выражать волю, как хотят, лишь бы это выражение было понятным. 
В классическом праве действительность и последствия договора ставились не только в зависимость от волеизъявления, но и от реального намерения сторон. В этой связи отмечают то, что борьба между словом и волей сторон проходит через всю классическую юриспруденцию. (3) В конце концов, возобладала та точка зрения, что если из всех обстоятельств дела явствует несоответствие волеизъявления сторон их подлинной воле, причем содержание последней можно установить, то договор должен толковаться не по букве, а по скрывающейся за ней мысли. (4) Дело в том, что бывают случаи, когда выраженная в договоре воля стороны не вызывает сомнений по своей ясности. Однако сторона утверждает, что то или иное заявление сделано под влиянием обмана, угрозы, насилия или ошибки. В таких случаях принято говорить о пороках воли. 
При наличии обмана или принуждения нарушается важный принцип волеизъявления: воля должна быть выражена сознательно и свободно. 
Обман (dolus) в таких ситуациях понимался как умышленное введение лица в заблуждение с намерением вызвать волеизъявление, причиняющее ему ущерб. Договор, совершенный под влиянием обмана, не являлся абсолютно ничтожным. Но обманутое лицо получало иск, удовлетворение которого влекло за собой возмещение ущерба или двустороннюю реституцию. (5) Причем присуждение по этому иску вызывало infamia. Принуждение (vis) определяется как противоправное давление с целью принудить лицо к высказыванию, которое оно бы не сделало, если бы действовало совершенно свободно. (6) Принуждение к заключению договора может выразиться в физическом насилии или психическом давлении, угрозе. Грубое физическое насилие встречалось редко (например, некто связал лицо, чтобы добиться продажи вещи) . В свою очередь угрозу римские юристы определяли как страх перед большим злом, то есть контрагент, который под воздействием угрозы заключил договор, хотел этого гораздо больше, чем реализации самой угрозы. (1) Поэтому такой договор сам по себе не становился недействительным. Применение угроз и насилия при изъявлении воли в договоре влекло аналогичные с dolus последствия. (2) Но если при обмане и принуждении одна сторона становится жертвой другой, то в случае ошибки (error) контрагент впадает в заблуждение независимо от воздействия другой стороны. Ошибка делала волеизъявление юридически порочным, если заблуждение лица было существенным. Такую оценку могло получить заблуждение, возникшее вследствие неправильного восприятия: 1. типа договора (например, предложение о продаже ошибочно принято за намерение совершить дарственный акт) ; 2. личности контрагента (например, в случае договора подряда, где важны личные и профессиональные качества другой стороны) ; 3. и, наконец, предмета договора (если отсутствие предполагавшихся свойств вещи, заставляет признать ее другой, чем имелось в виду, относящейся к иной категории (3) ) . Несущественным признавалось заблуждение в мотивах заключения договора, так как в интересах устойчивости оборота нельзя допустить оспаривание заключенного договора на том основании, что расчеты лица, выразившего волю, не оправдались. 
1. Новицкий И. Б., там же, с. 131 
2. Муромцев С., там же, с. 526 
3. РЧП, с. 334 
4. Новицкий И. Б., там же, с. 132 
5. Бартошек М., там же, с. 112 
6. Бартошек М., там же, с. 328 
Поскольку римляне не разработали общую теорию ошибки, а рассматривали каждую категорию случаев отдельно, рамки настоящей работы не позволяют включить описание юридических последствий ошибочного выражения воли. 
2. Содержание договора 
Содержание договора как формы правового закрепления обязательственных отношений можно представить в виде совокупности некоторых существенных и несущественных элементов. Под существенными понимаются такие элементы, без которых нет и самого договора. К их числу относят соглашение участников, предмет договора и его основание. Исследователи отмечают, что нет никакого договора без соглашения воль сторон. (4) Соглашение достижимо, если не менее двух лиц, участвующих в его выработке, приходят к договоренности по поводу одних и тех же условий. Соглашение считалось состоявшимся, если предложение заключить договор, исходившее от одного лица, принималось другим путем встречного волеизъявления, воспринятого первым. (1) Правовая значимость такого соглашения зависела от серьезности намерений сторон (например, если в рабовладельческом Риме свободный человек обязывался выступить артистом в театре, то такое соглашение рассматривалось как шутка) . 
1. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 96 
2. РЧП, с. 343 
3. Новицкий И. Б., там же, с. 133 
4. РЧП, с. 332; Боголепов Н., там же, с. 185; Муромцев С., там же, с. 531 
В римском праве ввиду существенности соглашения молчаливо предполагалось, что оно должно быть облечено в требуемую форму или принадлежать к юридически признанным неформальным соглашениям. (2) На юридической силе соглашения сказывались не только недостатки формы, но и пороки воли, а также возраст субъектов, их психическое здоровье, статус свободы и половая принадлежность (пока не был упразднен институт опеки над женщинами) . 
Предмет договора как его существенный признак можно определить через понятия dare (дать) , facere (сделать) и praestare (предоставить) , так как всякое обязательство в римском праве давало кредитору право требовать от должника исполнения этих действий. Предмет договора должен был соответствовать трем требованиям: 1. действие не должно было противоречить закону и добрым нравам (если, например, из договора вытекала обязанность совершить убийство, он признавался недействительным) ; 2. 
осуществимость действия (например, недействительным был договор, возлагавший обязанность достать пальцем небо) ; 3. наличие интереса кредитора в предмете договорного обязательства (если интерес кредитора в предмете отсутствовал или ставился под угрозу, то договор не мог приобрести юридической силы) . 
Весьма специфичным является такой существенный элемент договора, как его основание или цель. 
При вступлении в договор стороны всегда руководствуются определенными соображениями и хозяйственными целями, многие из которых, известные одному, остаются неведомыми второму контрагенту. (3) Но для права важна ближайшая цель, ради которой лицо вступает в договор. Подобные цели образуют непосредственное содержание договора и потому в одинаковой степени известны каждому из его участников. (4) В это связи многие исследователи особо подчеркивают необходимость отличать юридическое основание договора (causa obligandi) , без которого не возникнет обязательства, от простого мотива (causa obligationis) , по которому лицо вступает в договорные отношения. (5) Causa obligandi можно определить как причину, в которой воплощается юридическая цель договора, придающая ему индивидуальный характер и определяющая его принадлежность к тому или иному типу. (1) Понятно, что каждый в отдельности договор обладает своими специфическими основаниями или целями. 
1. Барон Ю., там же, с. 20 
2. Дернбург Г., там же, с. 20; Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 95 
3. Бартошек М., там же, с. 62 
4. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 98 
5. Боголепов Н., там же, с. 185; Дернбург Г., там же, с. 74; Новицкий И. Б., там же, с. 138; РЧП, с. 382 
В абстрактных договорах не видно, какая кауза лежит в их основании (хотя она и существует) , и неосуществление ее не препятствует наступлению юридических последствий. Поэтому такие договоры считаются отвлеченными от цели. Договоры же, в которых цель обнаружена и точно определена, называются каузальными, материальными, дискретными и индивидуально-определенными. (2) Неосуществление основания в каузальном договоре приводит к его недействительности. 
Наряду с существенными в содержании договора выделяют случайные элементы, которые не относятся к числу необходимых и включаются в договор лишь по желанию сторон. Примерами таких элементов могут служить условия и сроки. 
Условием называется такая оговорка в договоре, посредством которой юридические последствия договора ставятся в зависимость от наступления или ненаступления в будущем определенного события. Относительно последнего неизвестно, наступит оно или нет. (3) Срок также применялся для определения момента, к которому приурочено начало или прекращение действия договора. Отличие срока от условия состоит в том, что событие, от которого зависят юридические последствия, должно непременно наступить, хотя может быть неизвестно когда (например, смерть лица) . 
Значение случайных элементов состоит в том, что внесение их в договор способствовало его большей индивидуализации. Некоторые ученые говорят о том, что, принимая срок, условие и пр., лицо не ограничивает своей воли; но напротив, обеспечивает ими свою свободу; в них оно выражает не какое-либо побочное определение, но только ярче очерчивает цель, ради которой совершается договор. (4) IV. Эволюция договоров по критерию ответственности Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, вытекающего из договора, предполагает его ответственность перед кредитором. Значение этого положения договорного права состоит в том, что строгая ответственность побуждает должника к точному исполнению договора и способствует таким образом правильному развитию и надежности оборота. (5) Особенности эволюции договоров отразились и на формах ответственности. В римском праве древнейшего периода ответственность носила личный характер, то есть взыскание обращалось непосредственно на личность должника. Так по законам XII таблиц последствия неисполнения nexum выражались в том, что кредитор, не обращаясь к суду, захватывал должника в свою власть путем обряда "manus injectio" и в течение 60 дней содержал его под арестом. Если же долг не уплачивался, то кредитор мог продать должника в рабство или убить. 
1. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 99; 
2. Барон Ю., там же, с. 23; Дернбург Г., там же, с. 73 
3. Новицкий И. Б., там же, с. 136 
4. Муромцев С., там же, с. 583 
5. Дернбург Г., там же, с. 118; Муромцев С. А., там же, с. 293 
Как видно из вышесказанного, гражданско-правовые взыскания носили уголовный характер. Кроме того, еще одной особенностью древней договорной ответственности было то, что она наступала в форме внесудебной расправы кредитора над личностью должника. Это явление получило название самоуправства. (1) Руководящим началом договорного взыскания была месть. (2) Идея вины еще не была увековечена правосудием того времени. Это связано с тем, что древний римлянин оценивал несправедливость не по причинам, а по последствиям (еще и теперь ребенок бьет предмет, об который он ударился) . 
С течением времени формы ответственности были смягчены. 
Законом Петелия IV в. до н.э. кредиторы были лишены права взыскания без судебного разбирательства, а также права заковывать, связывать, продавать и убивать должника. С этого времени ответственность должника приобрела имущественный характер. 
Основное значение Lex Poetelia проявилось в том, что изменилось воззрение на саму сущность обязательства. (3) Если в древнем праве обязательство считалось чем-то вроде права кредитора на всю личность должника, то в более поздний период оно утрачивает вещный характер и распространяется только на определенные действия должника, которые в случае неисправности могут быть замещены его имуществом. Таким образом, на первый план выступает имущественная сторона в обязательстве. (4) Понятие обязательства несет в себе идею связанности, скованности. С появлением имущественной ответственности обязательственные оковы превратились из физических (весом в 15 фунтов, которые надевались на неисправного должника в древности) в юридические. (5) Последствием неисполнения или ненадлежащего исполнения договора являлась теперь обязанность должника возместить кредитору понесенный им ущерб или интерес, то есть разницу между тем предположительным состоянием имущества кредитора, какое было бы, если бы договорное обязательство было исполнено должником, и тем действительным имущественным положением, которое создалось вследствие неисполнения договора. 
(6) Понятие интереса раскрывается как совокупность фактически причиненных убытков (то есть уменьшение состояния) и упущенной выгоды (то есть потерянной прибыли, гипотетической выгоды (7) Причем упущенная выгода подлежит возмещению в пределах прямых, но не косвенных убытков: возмещались только ближайшие последствия неисполнения договора. 
1. Боголепов Н. П., там же, с. 189 
2. Муромцев С. А., там же, с. 90; Покровский И. А., там же, с. 297 
3. Хвостов В. М., там же, с. 119; Боголепов Н. П., там же, с. 193 
4. Покровский И. А., там же, с. 304 5. Новицкий И. Б., там же, с. 117 6. РЧП, с. 377 7. Барон Ю., там же, с. 96 
Ответственность должника в развитом римском праве строилась на принципе вины. Вина распадалась на две формы: умышленное причинение ущерба (dolus) и неосторожность. Во всяком договоре должник отвечает по меньшей мере за умысел; только за умысел он отвечает, если договор имеет в виду лишь интересы кредитора (например, договор поручения) . 
Неосторожность некоторые авторы рассматривают как "обратную сторону" той осмотрительности (diligentia) , которую должен проявлять участник договора, чтобы обеспечить его надлежащее исполнение. (1) По степени небрежности различали грубую неосторожность (culpa lata) и легкую (culpa levis) . Грубая неосторожность возникает тогда, когда не проявляется та мера заботливости, которую можно требовать от всякого среднего человека. По общему правилу, грубая неосторожность приравнивается к умыслу. Соглашения, заранее устраняющие ответственность за dolus или culpa lata недействительны как безнравственные. 
Легкой небрежностью признавалось такое поведение, которое не допустил бы хороший, заботливый хозяин. Ответственность за culpa levis наступала, если договор преследовал интересы обеих сторон (например, договор найма вещи, договор ссуды...) Для определениястепенизаботливостидолжника (diligentia) римские юристы руководствовались абстрактным масштабом, где в качестве мерила использовали тип заботливого и рачительного хозяина. В отличие от абстрактной culpa levis говорят о третьей форме вины (2) (или о разновидности culpa levis (3) ) - culpa levis in concreto, то есть о вине, определяемой по конкретному критерию, по той мере заботливости, которую лицо проявляет в своих собственных делах. Ответственность за culpa levis in concreto наступает, например, в договоре товарищества. Основываясь на вышесказанном, можно определить вину как отсутствие заботливости. 
Но в источниках упоминается и понятие custodia - охрана вещи. Лучше всего эту дискуссионную конструкцию исследовали, пожалуй, немецкие ученые. (4) Они согласны с тем, что обязанность заботливости может также включать в себя и обязанность custodia, для которой характерно, что должник отвечает только за свою вину и на основе критерия, установленного обычаем. В случае субъективной custodia должник обязан постоянно лично охранять вещь, так как он отвечает за ущерб, нанесенный действиями третьих лиц, подвластных ему, и вредоносные проявления вещей (например, животных) , ему принадлежащих. Ответственность за субъективную custodia возникала если должник по договору принял на себя обязанность охраны. 
1. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 108 
2. РЧП, с. 370 
3. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 109 
4. Дернбург Г., там же, с. 122; Барон Ю., там же, с. 79-80 
Понятие субъективной custodia выводит нас за пределы вины и ставит вопрос о возможности ответственности должника за случай. По общему правилу, за случай никто не отвечает. Однако были особые категории отношений, в которых допускалась ответственность за случай. Но тогда должник не подлежал ответственности, если случай был непредотвратимой, стихийной или иначе называемой непреодолимой силой. Такая широкая ответственность (за обыкновенный, преодолимый случай) возлагалась на содержателей трактиров, постоялых дворов, кораблей за вещи, полученные от их посетителей или путешественников. 
V. Классификация договоров 
Система договоров в Древнем Риме была своеобразной и достаточно сложной. Дело в том, что в римском праве в силу его консерватизма принципиальное признание коснулось только определенных договорных типов. (1) Поэтому для юридической силы договоров была необходима не только согласная воля сторон, но и соответствие договоров определенному типу. Из этого возникло основное деление договоров на контракты (договоры, признанные цивильным правом, типичные) и пакты (неформальные соглашения, неподходящие ни под какой тип и, стало быть, неимеющие исковой защиты) . (2) При проведении классификации контрактных обязательств римляне подразделяли их на 4 группы, возникающие посредством передачи вещи (res) , путем произнесения слов (verba) , на письме (litterae) и путем соглашения (consensus) . Отсюда Гай выводит 4 основных типа контрактов в зависимости от causa obligandi (3) (или момента возникновения обязательства) : реальные, вербальные, литтеральные и консенсуальные. При этом каждая из этих 4-х категорий охватывала строго ограниченное число точно определенных контрактов. Чтобы осмыслить особенности контрактной системы римского права, представляется целесообразным рассматривать типы договоров в той очередности, с которой они формировались. 
Древнереспубликанское право знало 3 основных вида контрактов: нексум, вербальные, литтеральные. Нексум со временем по причине громоздскости формальной процедуры заключения и строгой исполнительной силы выходит из употребления. Таким образом, утратив всякое практическое значение во времена Гая, эта форма заключения контрактов не вошла в приведенную 4-х членную классификацию. (4) Те же договоры, которые надолго сохранили достаточную практическую значимость, первоначально подразделялись на 2 вида: вербальные и литтеральные. 
1. Покровский И. А., там же, с. 304 
2. Бартошек М., там же, с. 236 
3. Боголепов Н. П., там же, с. 467; РЧП, с. 382 
4. Новицкий И. Б., там же, с. 163,124 
Вербальным (то есть устным) контрактом назывался договор, устанавливающий обязательство словами, то есть получающий юридическую силу посредством и с момента произнесения слов. 
Основной вербальный контракт стипуляция. В отличие от нексума при заключении стипуляции говорили обе стороны в форме вопроса и ответа, который должен был следовать немедленно за вопросом и соответствовать ему по смыслу и используемым словам. 
Несмотря на значительное ослабление формальных требований с течением времени, стипуляция в классическом праве оставалась формальным договором: стороны должны были быть в одном и том же месте при заключении, не страдать глухотой и немотой. Как и все древние формальные договоры, стипуляция порождала строго одностороннее обязательство. (1) Она была абстрактной сделкой, a causa obligandi заключалась в произнесении определенных слов. Стипуляция имела огромное значение в римском обороте, так как практически любые отношения можно было облечь в форму вопроса и ответа. Сложные формы стипуляции использовались для установления поручительства (adpromissio) , представительства со стороны кредитора (adstipulatio) , а также корреального обязательства. 
По мере ослабления требований к устной форме стипуляция, по мнению Покровского, приобретает консенсуальный характер. 
(2) В то же время для обеспечения доказательства факта совершения стипуляции вошло в обычай составлять письменный документ (cautio) , что привнесло литтеральный оттенок. 
Литтеральным контрактом назывался договор, обязательства из которого возникает посредством записи, письма. (3) С. Муромцев отмечал, что написанное слово производило такое же решительное впечатление, как и слово произнесенное. (4) Основным контрактом данного типа была expensilatio. Суть этой форма сводилась к тому, что если кто-нибудь запишет в своей домовой приходно-расходной книге о выдаче другому лицу определенной суммы денег, то это лицо (разумеется, если оно дало согласие на запись) становится обязанным заплатить данную сумму, хотя в действительности оно ее не получало. Causa obligandi здесь заключается в самой записи. С вербальными контрактами литтеральные сближало то, что они также были формальными, абстрактными и порождали одностороннее обязательство. Преимущество литтеральных контрактов заключалось в особенности формы их заключения, которая не требовала присутствия должника в том месте, где находился кредитор. (5) Еxpensilatio могла заключаться только римскими гражданами, а в обороте у перегринов действовали синграфы (документ, говорящий об обязательствах обеих сторон) и хирографы (документ, написанный одной из сторон и касающийся ее долга) . В классический период приходно-расходные книги выходят из употребления наряду с синграфами, уступая место хирографам и cautiones, прикреплявшимся к стипуляции посредством cautiones устанавливается связь между вербальными и литтеральными контрактами. Некоторые ученые склонны считать, что Юстиниан почти что превратил стипуляционные расписки в новый вид литтерального контракта (1) , поскольку опорочить такой документ можно было, только если контрагента в день заключения договора не было в городе. 
1. Боголепов Н. П., там же, с. 199 
2. Покровский И. А., там же, с. 310 
3. Бартошек М., там же, с. 90 
4. Муромцев С. А., там же, с. 210; Боголепов Н. П., там же, с. 215 
Формальные договоры с точки зрения экономических потребностей товарооборота страдали тем недостатком, что были неудобны из-за сложной процедуры заключения, а также игнорирования пороков воли при оценке правильно соблюденной формы. Поэтому в римском праве формируются две группы неформальных договоров: реальные и консенсуальные. 
Реальным контрактом называется договор, обязательство из которого возникает посредством передачи вещи. Таким образом, для реальных договоров недостаточно одного неформального соглашения (даже соглашение о будущей передаче вещи не имеет силы, являясь пактом) . (2) Этот тип контрактов отличается от вышеописанных простотой порядка совершения, так как не требовалось никаких формальностей. А при отсутствии строгой формы исключено создание только на нее опирающегося обязательства. 
Отсюда следует вторая отличительная особенность реальных контрактов: они не могут быть абстрактными и действительны лишь как имеющие определенное основание. (3) Содержание реальных договоров сводится к обязанности лица вернуть имущество, полученное им раньше от другого лица. (4) К реальным контрактам относятся займ, ссуда, поклажа и залог (Иоффе и Мусин считают, что залог выполняет придаточную функцию и не относится к первым трем самостоятельным договорам) . 
Группа авторов считает, что ссуда, поклажа и залог развились из фидуции, и потому относят ее также к реальным договорам (5) , расценивая ее как формально-реальный договор. 
Договор займа порождает строго одностороннее обязательство в отличие от остальных, в которых прослеживается двусторонность. 
Другую группу неформальных контрактов составляют консенсуальные договоры, которые обладают еще большей простотой заключения, чем реальные. Особенность консенсуальных договоров в том, что если в других типах контрактов помимо соглашения для установления обязательства требуется еще какой-то момент (слово, письмо, передача вещи) , то в консенсуальных контрактах consensus является не только необходимы, но и достаточным моментом для возникновения обязательства (1) Таким образом, источником юридической силы этого типа договоров является то, что выражением воли, своим обещанием лицо уверило контрагента в своем намерении поступить известным образом. А контрагент, опираясь на это волеизъявление запланировал свой дальнейший образ действий. Поэтому было бы несправедливо, если бы обещавший мог безнаказанно отступиться от обещания. (2) Такова основная идея консенсуальных договоров, к которым римляне относили куплю-продажу, наем, поручение и товарищество. 
1. Хвостов В. М., там же, с. 422 
2. Боголепов Н. П., там же, с. 219 
3. Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 120 
4. Хвостов В. Н., там же, с. 310 
5. Новицкий И. Б., там же, с. 176; Покровский И. А., там же, с. 315; Иоффе О. С., Мусин В. А., там же, с. 123 
Консенсуальные контракты, как и реальные, были материальными (каузальными) . Все они обладали качествами совершенной или несовершенной синналагмы. 
Когда вышеописанная четырехчленная классификация прочно вошла в юридическую традицию, под влиянием настоятельных потребностей хозяйственной жизни начали появляться новые договоры, неукладывавшиеся ни в одну из этих рубрик, но подлежавшие юридической защите цивильным правом. В этой связи римские юристы свели вновь образованные договоры в одну группу, получившую впоследствии название безыменных контрактов. 
Возникновение юридической силы безыменных контрактов приурочивалось к тому моменту, когда одна из сторон уже выполнила принятое на себя в неформальном соглашении обязательство. По мнению большинства исследователей, безыменные контракты с точки зрения основания и вместе с тем момента установления обязательства ближе всего стоят к реальным. (3) Но от реальных их отличает то, что исполнение заключается не только в одной передаче и возврате вещи, но также и в совершении каких-либо действий. Важной особенностью, отличающей безыменные контракты от всех остальных, является возможность контрагента, исполнившего обещание, требовать наряду с исполнением обязанности или возмещением убытков также и возврата сделанного предоставления. Примерами безыменных контрактов могут служить договор мены и оценочный договор (немецкая школа рассматривает его как вид поручения (4) ) . 
Все вышеперечисленные виды контрактов черпают силу из цивильного права, а не и преторского эдикта. (5) Признание безыменных контрактов, как считал Покровский, является шагом на пути к осуществлению принципа "pacta sunt servanda", но при условии исполнения договора одной стороной. (6) Контрактам противостояли пакты, которые, по общему правилу не пользовались исковой защитой. Отличие пактов от консенсуальных контрактов состоит в том, что к последним относятся только четыре определенных договора. Категория же пактов охватывает разнообразные соглашения за пределами защищенных ius civile контрактов. 
1. РЧП, с. 382 
2. Муромцев С. А., там же, с. 273 
3. РЧП, с. 383; Хвостов В. Н., там же, с. 309; Барон Ю., там же, с. 10; Новицкий И. Б., там же, с. 125 
4. Дернбург Г., там же, с. 393; Барон Ю., там же, с. 234 
5. Боголепов Н. П., там же, с. 560 6. Покровский И. А., там же, с. 320 
В силу расширения гражданского оборота некоторые пакты получили юридическую защиту. В преторском эдикте, либо путем присоединения их (в качестве оговорки) к какому-либо контракту, либо путем признания в императорском законодательстве. 
Этот факт наделения некоторых пактов исковой защитой послужил основанием для разделения их на pacta vestita (защищенные) и pacta nuda (голый пакт) . 
Таким образом, все известные римскому праву договоры могут быть сведены к 6 группам: вербальные, литтеральные, реальные, консенсуальные, безыменные контракты и юридически защищенные пакты. (1) В этой связи можно согласиться с Покровским в том, что во время Юстиниана Договорная система Было настолько широка, что почти всякое соглашение получило исковую защиту. 
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 
В настоящей работе была сделана попытка исследовать характерные особенности договорного права в Древнем Риме, без которых невозможно осмыслить все его достоинства и глубокую значимость для современности. 
Другой задачей данного труда, сопряженной с первой, был анализ некоторых дискуссионных проблем, которые представляют интерес ввиду своей малоизученности. При проведении исследования по этим вопросам автор постарался учесть специфику римских контрактных отношений, которая в результате рецепции зачастую уходит на второй план. 
Таким образом, в данной работе были раскрыты основные, принципиальные положения, которые и превратили римское договорное право в исторически наиболее значимое и влиятельное правовое сооружение в мире. 
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 
Барон Ю. Система римского гражданского права, т. 3, Обязательственной право. СПб., 1910 г. 
Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. Юридическая литература, М., 1984 г. 
Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. М. 1907 г. 
Гиббон Э. Историческое обозрение римского права. СПб. 1835 г. 
Дернбург Г. Пандекты, т. 3, М. 1904 г. 
Дигесты Юстиниана // Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. М. 1984 г. 
Дювернуа Н. Значение римского права для русских юристов. Ярославль. 1872 г. 
Ефимов В. П. Догма римского права. 1918 г. 
История государства и права зарубежных стран. М. 1988 г. 
Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. СПб. 1875 г. 
Иоффе О. С. Мусин В. А. Система римского гражданского права. Л. 1974 г. 
Муромцев С. А. Гражданское право древнего Рима. М. 1883 г. 
Новицкий И. Б. Римское право. М. 1993 г. 
Покровский И. А. История римского права. СПб. 1913 г. 
Политэкономический словарь. Политическая литература. М. 1972 г. 
Римское частное право, М. 1948 г. 
Савельев В. А. История римского частного права. М. 1986 г. 
Халфина Р. О. Современный рынок: правила игры. М. 1993 г. 
Хвостов В. М. История римского права. 1919 г. 
СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ 
ИГПЗ - История государства и права зарубежных стран 
РЧП - Римское частное право 
Д. - Дигесты Юстиниана